Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 14

Las normas sobre plazo de duración de los contratos, y los requisitos para una posible prórroga de dicho plazo, constituyen una de las cuestiones más relevantes de la nueva normativa de contratación pública, pues su consideración conjunta con otras normas como la referida a revisión de precios (Art. 103 Ley 9/2017), y la determinación de los costes laborales de la plantilla que sea objeto de subrogación (Art. 130 Ley 9/2017), configuran un escenario absolutamente diferente al de la legislación precedente, y con consecuencias que pueden ser de enorme relevancia para los contratistas.

En principio, y en relación con el contrato de servicios que es el de utilización mayoritaria en el ámbito de la contratación pública, las normas del Art. 29 no suponen un cambio notable respecto al anterior TRLCSP, pues se fija como duración máxima del contrato administrativo la de cinco años, “incluyendo las posibles prórrogas”, cuando en el régimen legal precedente se establecía una duración máxima de cuatro años que podía ser objeto de prórroga “por mutuo acuerdo” hasta un máximo de seis años1.

Sin embargo, en este mismo Art. 29 se establece en el apartado segundo, que estas “posibles prórrogas” serán acordadas por el órgano de contratación, y serán de naturaleza “obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca con al menos dos meses de antelación”; por tanto, con esta redacción desaparece la posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo entre ambas partes o incluso una prórroga por consentimiento tácito, que también es objeto de expresa interdicción en el mismo apartado segundo, y se impone como norma general la prórroga obligatoria o forzosa para el contratista.

La posibilidad de prórroga forzosa, unida al Art. 103 de la misma Ley 9/2017, que impide la revisión de los precios con carácter general en los contratos del sector público, en consonancia con la anteriormente aprobada Ley 2/2015 de Desindexación de la Economía Española, supone que ante una futura variación de costes del servicio de mano de obra (en el supuesto más habitual, por una revisión al alza de Convenio Colectivo), ese incremento de costes no podrá ser objeto de reequilibrio mediante la correspondiente revisión de precios (ni siquiera parcialmente, como establecía el precedente Art. 90 TRLCSP al reconocer el porcentaje del 85% sobre IPC).

Nótese que el plazo máximo de duración del contrato de servicios, según establece el citado Art. 29, es de cinco años, y la posibilidad de revisión de precios del Art. 103, únicamente procederá en determinados supuestos tasados en los que además “el período de recuperación de la inversión sea superior a cinco años”, por lo que parece absolutamente inviable tal posibilidad.

Este escenario, no es una mera hipótesis teórica, pues muy recientemente se ha producido un aumento del Salario Mínimo Interprofesional para 2019, mediante el Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, hecho que ha sido analizado por la Abogacía del Estado en su Informe 1/2019, de 1 de febrero (JUR 2019, 76098), concluyendo que dicho incremento no justificaría una posible revisión de precios a favor del contratista, por aplicación del Art. 103 de la Ley 9/2017 y por lo que se considera como “potestad de ordenación económica” del Estado2.

Por tanto, la obligatoriedad de prórroga del contrato de servicios, unido a la imposibilidad de revisar precios y reequilibrar costes en ese período extraordinario del contrato, puede resultar enormemente gravoso para los contratistas, cuyas ofertas habrán sido calculadas para un período inicial (teniendo en cuenta las estimaciones de costes vigentes en el momento de presentar oferta, y una duración determinada), y que pueden sufrir incrementos al alza, a pesar de lo cual pueden verse forzados a continuar prestando el servicio por imposición de una prórroga, con mayores costes de mano de obra.

En este sentido, las resoluciones administrativas dictadas tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, son claras en cuanto a que, al margen de la posible alteración de la duración del contrato (dentro de los límites y condiciones que para la prórroga del plazo establece el Art. 29), no es posible modificar o alterar otras condiciones contractuales como el precio, interpretación alineada con el citado Informe 1/2019 de Abogacía del Estado.

Finalmente, es importante relacionar la posibilidad de prórroga del Art. 29, con sus límites y requisitos, con la obligación que el Art. 101 de la misma Ley 9/2017 establece en cuanto a la fijación del valor estimado del contrato, que incluirá “las eventuales prórrogas del contrato”, lo que nos lleva a considerar que para acordar la posible prórroga contractual no bastará solo con cumplir los requisitos formales o de procedimiento que se contienen en este Art. 29, sino que será también necesario que en los Pliegos rectores del contrato se hubiese previsto tal posibilidad con su correspondiente valoración económica.

Resolución TARC Andalucía 78/2019, de 21 de marzo: “… la Ley contractual es muy clara e indisponible para las entidades contratantes pues establece expresamente que, salvo el plazo de duración, no es posible modificar las restantes condiciones del contrato, en palabras de la norma «sin modificar las restantes condiciones del contrato», y ello además es que ha de ser así pues de lo contrario no estaríamos ante una prórroga del contrato sino ante una modificación del mismo, en este caso en cuanto a su precio.

En efecto, prorrogar un contrato es alargar o prolongar su duración por un tiempo determinado, de tal suerte que lo único que se modifica respecto del contrato originario es el plazo de duración, permaneciendo inalterable el resto de elementos del mismo. En este sentido se pronuncia el párrafo primero del apartado 2 del citado Art. 29 de la LCSP, que dispone que «El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los Arts. 203 a 207 de la presente Ley».

Por tanto, la previsión de la cláusula 6.1 del PPT en la que dispone que durante la segunda prórroga, desde el cuarto al sexto mes ambos inclusive, “el precio de contrato se actualizará aplicando al precio del suministro que se viniera abonando conforme a lo previsto anteriormente, la variación porcentual experimentada por el precio medio del Pool”, supone la alteración en una de las características del contrato, proscrita por los apartados 2 y 4 citados del Art. 29 de la LCSP.”

Informe JCCA Canarias 9/2018, de 14 de diciembre: “… el Art. 29 de la LCSP recoge también de forma expresa que en ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes, lo que determina, salvo el supuesto excepcional descrito, una vez vencido un contrato, la realización de la prestación debe llevar aparejado un acto administrativo expreso que determine su realización ajustado a las normas que rigen la contratación administrativa. Por lo que la prestación del servicio una vez vencido su plazo de ejecución debería implicar una nueva contratación que no tiene ninguna relación con la anterior.

El servicio ha continuado prestándose por la misma empresa del contrato finalizado, sin la existencia del correspondiente contrato administrativo tramitado de acuerdo con las normas de contratación y el Ayuntamiento se plantea si puede imponer las cláusulas de penalidades del contrato anterior ya vencido a la prestación que se realiza sin contrato administrativo, es decir, se cuestiona qué condiciones se aplicarían a la ejecución de esa prestación del servicio.

Respecto a la cuestión del plazo de los contratos debe ponerse de relieve que uno de los principios de la ley de contratos, es el de la concurrencia y que la prestación de los contratos no se realice indefinidamente por una misma empresa y que se recoge en el Art. 29 de la LCSP…

… Pero el acto que se declararía nulo, no es el contrato con el que se ha cumplido con las normas administrativas cuya duración ha vencido sino el acto de continuidad, que no dispone de condiciones ni de pliegos que puedan exigir su cumplimiento, por lo que los efectos de esa declaración de nulidad del acto, de acuerdo con el Art. 42 implicará que se entrará en liquidación, debiendo restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido y si no fuese posible se devolverá el valor de lo realizado, es decir, se abonarán las prestaciones efectivamente realizadas. El contratista tendrá el derecho a reclamar una indemnización por el coste incurrido constitutivo de enriquecimiento injusto en favor de la Administración. Es la teoría jurisprudencia del denominado enriquecimiento injusto.

Por ello, las condiciones de esta nueva prestación serán las que se señalen entre las partes pero teniendo en cuenta que no existe contrato y será abonado, en su caso, el enriquecimiento que pueda haber obtenido la Administración por la prestación del servicio, sin que puedan ser alegadas las condiciones del contrato vencido.”

Informe JCCA 28/2018, de 2 de julio: “En el Pliego de cláusulas administrativas particulares debe constar la duración del contrato y podrá hacerse constar la posibilidad de acordar prórrogas tal como establece el Art. 29.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Pero esto no quiere decir que las prórrogas puedan deducirse directamente del tenor legal, que es claro en cuanto a que esta es una posibilidad, pero no una obligación impuesta por la ley. De este modo, si en el pliego, documento que constituye la ley del contrato, no se han previsto las prórrogas éstas no podrán ser acordadas posteriormente entre las partes.

En el caso de la prórroga descrita en el Art. 29.4 (hemos de presumir que se refiere a la posibilidad excepcional de prorrogar el contrato cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato y no se hubiese producido esta circunstancia por causas imputables a la entidad contratante), el propio carácter excepcional de este tipo de supuestos supone que no esté implícita en todos los contratos de servicios y que no sea necesario (y seguramente ni siquiera posible) que conste en los pliegos la posibilidad de acordarla, en la medida en que se trata de un supuesto anómalo y excepcional. Desde luego no resulta imprescindible que tal posibilidad conste en los pliegos para que se pueda acordar si concurren las circunstancias habilitantes, ya que se trata de una posibilidad autorizada por la propia ley.

Obviamente esta prórroga no computa a los efectos de la determinación del valor estimado del contrato al tratarse de un supuesto que normalmente no tendrá lugar. A diferencia de las prórrogas previstas en el pliego, las circunstancias que permiten acudir a esta fórmula legal son imprevisibles de antemano en el momento de redactar el pliego y de computar el valor estimado del contrato. También sería imprevisible, si finalmente existiesen las circunstancias habilitantes, cuál sería su duración y, por tanto, el valor que habría que añadir al valor estimado.”

1. Art. 303 TRLCSP. “Duración. 1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años… si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquel, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente…”.

2. Informe Abogacía del Estado 1/2019, de 1 de febrero: “No tendría sentido, y esto constituye argumento suficiente para justificar el criterio que aquí se mantiene, que los resultados perseguidos mediante la potestad de dirección u ordenación de la economía que corresponde al Estado (en la que se inserta, entre otras medidas, la fijación del salario mínimo interprofesional) quedasen contrarrestados si, como consecuencia de la adopción de esas medidas de ordenación económica, el Estado tuviera que compensar o indemnizar a todos los agentes u operadores económicos, lo que comportaría la desaparición de esa potestad, convirtiendo así al Estado ordenador o interventor en un Estado indemnizador… no puede desconocerse que, aunque en la vigente LCSP el régimen de revisión de precios es bastante restrictivo (cfr. Art. 103, apartados 1 y 2, párrafo segundo), no por ello dejan de existir supuestos en que resulta admisible la revisión de precios por razón de los costes de mano de obra.

Así las cosas, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas sobre lanecesaria igualdad ante las cargas públicas comunes y generales, resultaría completamente injustificado que en unos casos (en los que no puede incluirse los costes salariales en el sistema de revisión de precios o, más sencillamente, no cabe la revisión de precios) no se compense la mayor onerosidad del contrato y que, en cambio, en otros supuestos (aquellos en los que resultase admisible la inclusión del coste de la mano de obra en el sistema de revisión de precios) se compensase esa mayor onerosidad, privilegiándose así a unos contratistas respecto de otros”.