Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 9

Resolución TARC Andalucía 203/2019, de 25 de junio: “… la finalidad de dar servicio a los usuarios y al personal del hospital, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, descritas en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), son claros e inequívocos indicios de la naturaleza administrativa del contrato que se examina. Al respecto, en la explotación de los citados servicios lo que tiene carácter predominante es la posibilidad de prestar dicho servicio, y no la explotación de un determinado terreno calificado jurídicamente como de dominio público, de modo que estamos en presencia de un contrato administrativo, aun cuando el mismo comprenda implícitamente la ocupación de un espacio físico dentro del recinto hospitalario.

Así pues, una vez descartada la calificación de la figura como concesión demanial, debe analizarse si procede considerarla como contrato de servicios o de concesión de servicios… debemos concluir que sí existe un riesgo operacional o de explotación de suficiente entidad que permite caracterizar el contrato para la explotación en el citado hospital del servicio de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas como de concesión de servicios.”

Sentencia TC de 9 de Mayo de 2019 (RTC 2019, 63); Rec. Núm. 739/2018: “… el ámbito sobre el que se proyectan las tarifas que se refieren a la prestación de servicios mediante el contrato de concesión de servicios, previsto en el Art. 15 de la ley de contratos, se ciñe a aquellos «servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares», excluyéndose aquellos que «impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos» (Art. 284.1).”

Recomendación JCCA, 9 de abril de 2019: “El contrato consistente en la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas de dominio público y retribuido mediante la explotación del mismo, no debe ser calificado como contrato administrativo especial conforme a la nueva LCSP, sino como contrato de concesión de servicios en el caso de que concurra el requisito de la transmisión del riesgo operacional. En el caso de que este último requisito no concurra se calificará como contrato de servicios.”

Resolución TACRC 47/2019, de 24 de enero: “… este Tribunal ha venido sosteniendo que se entiende que el contrato es de concesión de servicios cuando existe una traslación íntegra o significativa del riesgo operacional. Ello se puede traducir en diferentes posibilidades, como se recoge en los párrafos transcritos, no limitativas: – Incertidumbre sobre la recuperación, en condiciones normales de mercado, de las inversiones realizadas o la cobertura de los costes contraídos. – Exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. – Exposición incierta a la competencia de otros operadores. – Riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios. – Riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados. – Riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación. – Riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio…

En el presente caso, es cierto que no existe una certidumbre plena sobre los días en los que se va a requerir la prestación del servicio; si bien no quiere ello decir que se haya traslado el riesgo operacional por completo o de manera significativa al contratista. El hecho de que el contrato no se configure con una certeza plena no altera la naturaleza del contrato ni elimina el general principio de riesgo y ventura. Por un lado, la LCSP contempla en diferentes disposiciones, como son el Art. 309 o la disposición adicional trigésima tercera, la posibilidad de que las Administraciones Públicas contraten determinados suministros o servicios sin el conocimiento inicial de los bienes o servicios que finalmente requerirán. Esa falta de determinación no produce automáticamente una incertidumbre que traslade al contratista el riesgo operacional del contrato, sino que forma parte del general principio de riesgo y ventura…

… Todos los razonamientos anteriores, en un contrato en el que no se exige ninguna inversión preceptiva para la prestación del servicio (opone el órgano de contratación que las aeronaves pueden arrendarse; al mismo tiempo que suelen utilizarse en otros territorios cuando no se demanda su utilización en ejecución del contrato), nos llevan a considerar que en el contrato cuestionado no se ha excedido el principio de riesgo y ventura propio de cualquier contrato administrativo, no siendo razonable hablar de un contrato de concesión de servicios públicos.”

Resolución TACP Galicia 73/2018, de 17 de septiembre: “De la lectura del concreto apartado del PCAP referido al riesgo operacional resulta que ese riesgo a asumir por el concesionario estaría vinculado a la «responsabilidad del correcto funcionamiento de la totalidad de las infraestructuras», correspondiendo al adjudicatario la «renovación y reposición de equipos y la realización de las inversiones necesarias para garantizar su adecuado rendimiento», a los efectos de que las mismas cumplan en todo momento la normativa vigente.

Esa descripción del riesgo trasladado al concesionario no nos acerca a un contrato de concesión de servicios. La responsabilidad por el correcto funcionamiento de la actividad es inherente a cualquier contrato público, así como la reposición de los equipos utilizados, por lo que no nos encontramos ante un riesgo diferente al que es común en cualquier contratación de servicios. Pero es que, además, según el propio órgano de contratación en su informe, la realización de inversiones tiene un carácter «potestativo e indeterminado», añadiendo que «no forma parte del objeto del contrato», por lo que no se puede entender que pueda configurarse como riesgo operacional lo que no es una prestación contractual exigida…

… Por lo tanto, de incluir el objeto contractual la realización de obras en función de su complejidad y del grado de definición de sus características (Art. 248.1), sería necesario la elaboración y aprobación de los correspondientes anteproyectos, algo que en los términos en que está establecida esta contratación no permite determinar. En conclusión, estando incorrectamente configurada la licitación como contrato de concesión de servicios públicos, procede, en base a lo dicho, estimar el recurso y anular la licitación impugnada”.