Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 15

El encargo a medios propios se regula en la presente Ley 9/2017 si bien como una excepción al modelo de contratación pública sometido a la libre competencia, pues se define en el Art. 32 como una forma de ejecución “directa” y que, específicamente, se afirma que “no tendrá la consideración de contrato”1.

Al ser un supuesto que opera como excepción a la norma general de la contratación pública, la doctrina administrativa ha considerado necesario hacer referencia al Art. 86 de la Ley 40/2015 relativo a la definición y características de los medios propios, donde se exige la acreditación de que el encargo a medio propio suponga “una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica”. De hecho, como prueba de la relevancia y la especialidad que concede a esta figura el legislador, el encargo a medio propio se establece también como uno de los supuestos susceptibles de ser impugnado mediante recurso especial2.

Circular de la Abogacía General del Estado, de 22 de marzo de 2019: “Las actividades propias de los organismos públicos estatales son las propias de la Administración Pública (aunque el Art. 98 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, haga esta declaración respecto de los organismos autónomos, debe entenderse que ello es aplicable a todos los organismos públicos, dada la necesaria interpretación de conjunto de los Arts. 88, 98 y 103) y la estructura debe estar dimensionada a la actividad real por lo que la adquisición de la condición de medio propio supone la asunción de capacidad sobrante para fines diferentes de los que justifican su creación y que, dada la obligatoriedad, puede dar lugar a dificultades para la realización de sus fines propios.

La delimitación entre las actividades propias (derivadas del ejercicio de funciones públicas) y las accesorias, como son los encargos a que se refiere el Art. 32 de la LCSP es compleja y se pueden solapar o confundir. Ello genera un inconveniente por el hecho de que los organismos públicos reciben trasferencias desde los créditos presupuestarios de los departamentos ministeriales y puede financiarse una misma actividad por una doble vía.”

Informe JCCA Cataluña 1/2019, de 13 de marzo: “… si una entidad del sector público lleva a cabo la gestión de un servicio porque tiene atribuida la competencia, no procede la declaración de medio propio para llevar a cabo dicha actividad ni, por tanto, vehicular la prestación del servicio por vía de encargos, de manera que tampoco procede valorar si el importe proveniente de las personas usuarias del servicio se tiene que incluir en el concepto de las actividades que esta entidad desarrolla en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla, en la medida en que, en este caso, la entidad gestiona el servicio como actividad propia para la que fue creada y no con motivo de un encargo recibido como medio propio del poder adjudicador que lo ha creado.”

Resolución TARC Andalucía 41/2019, de 19 de febrero: “El Art. 32 de la LCSP no establece como requisito para poder acudir al encargo que este tenga por objeto servicios de gran complejidad. En consecuencia, no cabrá cuestionar el encargo realizado sobre la base de discutir si los servicios son o no complejos, como alega la recurrente. Por otro lado, podríamos encontrarnos ante un aspecto que tendría más relación con la eficiencia y eficacia a la que se refiere Art. 86.2.a) de la Ley 40/2015, afirmando el órgano en su informe que el hecho de que algunos de los proyectos cuentan con borradores previos elaborados por la propia Consejería, algunos con una antigüedad de más de 4 años, que requieren la adaptación a las distintas normativas de aplicación y a las nuevas tarifas aplicables, redundaría en una agilización en la redacción y una reducción de costes.”

Resolución TACRC 120/2019, de 18 de febrero: “… la justificación de la mayor eficiencia del encargo frente a la contratación pública, o de la concurrencia de razones de seguridad o urgencia a las que se alude, de forma alternativa, en el Art. 86.2 de la LCSP, aparece referida al momento previo al de la creación del medio propio, sin que resulte exigible que una u otra circunstancia se acredite en cada encargo singular que se confiera al medio propio, siendo así que los requisitos de los encargos concretos que se efectúen a los medios propios se regula en el Art. 32.6 de la LCSP, que nada dice al respecto. Por tanto, hay que atribuir una mera eficacia explicativa a las manifestaciones que, al efecto, se efectúan en la resolución de formalización del encargo impugnada…

… Cabe añadir que, de concurrir dichos motivos de urgencia, el recurso al encargo a medio propio debería, en su caso, circunscribirse a la ejecución de las actuaciones imprescindibles para evitar daños derivados de riesgos inminentes, sometiendo la contratación del resto de actuaciones, en la medida de lo posible, y en aras de los principios de publicidad y concurrencia, a licitación pública. Coincide el Tribunal con la recurrente en que no parece lógico que una obra supuestamente urgente se haya de ejecutar en un plazo de tres años.”

1. CANALES GIL y HUERTA BARAJAS “Comentarios a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público” (Estudios Jurídicos BOE, Madrid 2.018): “El encargo lo tiene que hacer un poder adjudicador a otra persona jurídica, ya sea de derecho público o de derecho privado, que tenga reconocida la categoría de medio propio. Para efectuar el encargo, el poder adjudicador ejercerá sobre el ente destinatario un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. El contenido del mandato del encargo del poder adjudicador podrán ser prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria. El encargo hecho no tendrá la consideración de contrato”.

2. Art. 44.2.e) LCSP.