Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 5

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, surge como consecuencia de la obligatoriedad para España de transposición de dos Directivas de la Unión Europea:

• Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 sobre Contratación Pública.

• Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre adjudicación de Contratos de Concesión.

El objetivo de la transposición de estas normas europeas al Derecho español es el de lograr una mayor transparencia en la contratación pública mediante una ampliación de la publicidad de los expedientes, utilizando para ello los nuevos medios electrónicos que permiten mayor interacción, así como también por la implantación de nuevos organismos, como la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

Se pretende también una mejor relación calidad-precio en la prestación de los servicios, y todo ello a través de la simplificación de los trámites y plazos, para lo cual es también una herramienta fundamental la tramitación electrónica; e, igualmente, los aspectos sociales y medioambientales cobran una relevancia fundamental, al ser considerados como un objetivo estratégico que debe alcanzarse mediante la contratación pública.

Pero además de la obligatoriedad de transposición de las citadas Directivas comunitarias, el legislador español afrontó la reforma de la contratación pública con la intención de corregir o mejorar cuestiones que se venían debatiendo ya desde la vigencia de anteriores normas (Ley 30/2007 y TRLCSP de 2011), como son las referidas al objeto del recurso especial en materia de contratación y la delimitación de la legitimación de los recurrentes; la regulación del contrato menor, la eliminación del contrato de colaboración público-privada, o la necesaria armonización de la normativa de contratación pública con otras normas administrativas posteriores, teniendo muy en cuenta la obligatoriedad del procedimiento electrónico (Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El esfuerzo acometido por el legislador español cristalizó en una ley que tiene 347 artículos, además de 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, y 16 disposiciones finales, que componen una norma extensa y técnicamente muy compleja, y que sin embargo no ha sido todavía objeto de desarrollo reglamentario como prevé la Disposición Final Octava de la propia Ley 9/2017.

Esta situación se explica por el elevado número de enmiendas que fueron presentadas1 en un Congreso muy fraccionado, lo que obligó a los grupos parlamentarios a consensos y pactos que solventaron los trámites de aprobación del texto, pero que paralelamente provocaron contradicciones o lagunas que se han arrastrado por la ley y que deberán ser resueltos en el futuro2.

En todo caso, la Ley 9/2017 entró en vigor el 9 de marzo de 2018 y transcurrido ya un tiempo que consideramos prudencial, podemos efectuar un análisis de las cuestiones más relevantes y novedosas derivadas de su aplicación.

En primer lugar, sin duda, procede la mención de la obligatoriedad de la tramitación electrónica, que ha obligado a un esfuerzo de adaptación muy serio tanto a la Administración Pública como a los licitadores, si bien ha prevalecido el pragmatismo pues de forma mayoritaria los organismos del Sector Público han adoptado como herramienta fundamental la Plataforma de Contratos del Sector Público, dependiente del Ministerio de Hacienda, y a la cual se han adherido no solo la Administración del Estado sino también nueve Comunidades Autónomas, así como Entidades Locales tan relevantes en volumen de contratación como el Ayuntamiento de Madrid.

Desde el punto de vista del licitador, la tramitación electrónica supone un desafío técnico y logístico, pues los plazos para presentación de ofertas se han acortado notablemente en relación al anterior TRLCSP3, y ello como consecuencia de un razonamiento difícilmente rebatible, al menos en el plano teórico: el mayor dinamismo y rapidez del procedimiento electrónico, que evita el desplazamiento físico a los registros públicos para la presentación de ofertas en soporte documental (presentación cuya complejidad no solo residía en el volumen de documentación, sino también en su contenido: escrituras notariales, certificados y declaraciones firmados por los distintos representantes legales, avales bancarios, etc.), tiene como consecuencia lógica una reducción de plazos. No olvidemos que una de las premisas de la nueva Ley 9/2017 es la búsqueda de simplificación de trámites.

No obstante, a pesar de las indudables ventajas de la tramitación electrónica por su inmediación y celeridad, también han surgido problemas prácticos que han dificultado la concurrencia de los licitadores, cuyas quejas se refieren fundamentalmente a la capacidad de la Plataforma para recibir archivos que excedan de un determinado tamaño (5 MB por archivo), a la utilización masiva de la Plataforma en idénticos momentos o franjas horarias (coincidiendo con el vencimiento de plazo de presentación de proposiciones para un concurso) que puede provocar un funcionamiento retardado o defectuoso que afecte al envío de la oferta; así como otros errores derivados del tratamiento de texto o datos (necesidad de no utilizar símbolos de puntuación, y acortar los nombres de cada uno de los ficheros en la documentación administrativa).

La realidad nos muestra que estos defectos van siendo superados paula-tinamente, de tal forma que cuando se haya producido una adaptación plena a este nuevo procedimiento electrónico tanto por parte de la Administración como por parte de los licitadores, el saldo será enteramente positivo y se habrá conseguido el objetivo de simplificación de trámites, pero sin renunciar a la eficiencia y la seguridad jurídica. Un antecedente positivo, que es buena prueba de la posibilidad de hacer una transición ordenada y satisfactoria desde una tramitación documental o manual hacia una tramitación electrónica eficiente, se encuentra en el proceso que siguió la Administración de Justicia con la implantación del sistema LexNET4, que supuso la obligación de tramitación electrónica en procedimientos judiciales, y que regula una cuestión tan sensible como la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de comunicaciones y notificaciones por medios electrónicos en una sede judicial electrónica, con la relevancia que ello ostenta para los derechos de los ciudadanos.

En todo caso, resulta llamativo que siendo la contratación electrónica uno de los pilares esenciales del nuevo texto legal, y habiendo transcurrido más de un año desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, todavía continúan publicándose Pliegos de Cláusulas en los cuales se establece la presentación manual de la oferta, sin ajustarse a las excepciones de la DA 15.ª, apartado 3, de la Ley 9/2017 que son las únicas que podrían justificar este medio de presentación manual.

Otra cuestión capital en la Ley 9/2017 se refiere a los medios de impugnación, cuyo elemento principal es el recurso especial en materia de contratación ante los diferentes Tribunales Administrativos. La Ley mantiene este sistema de recurso especial, que se ha revelado desde la Ley 30/2007 como un verdadero acierto, tanto por la calidad que deriva de la especialización de los Tribunales, como por la rapidez en la resolución los recursos, si bien se han introducido modificaciones relevantes.

Se mantiene el carácter potestativo y gratuito del recurso especial, pero desaparece el trámite de anuncio del recurso, el cual ha devenido (precisamente por la progresiva implantación de medios electrónicos de comunicación) como innecesario. Por otra parte, se amplía el objeto del recurso especial a cuestiones muy relevantes como la modificación de contrato, encargos a medios propios y el rescate de concesiones, y se amplía también el concepto de legitimación activa para interposición del recurso, de forma que puedan hacer uso del mismo entidades colectivas como organizaciones empresariales y sindicales, recogiendo la norma una doctrina jurisprudencial ya favorable a este reconocimiento amplio de la legitimación.

No obstante, debemos mencionar como aspecto negativo en lo referido al recurso especial, lo establecido en el apartado 4 del Art. 46, que faculta a los Ayuntamientos de los municipios “de gran población a los que se refiere el Artículo 121 de la Ley 7/1985… y a las Diputaciones Provinciales…” para la creación de organismos especializados con competencia para resolver los recursos. Precisamente uno de los éxitos del recurso especial estriba en la separación del Tribunal Administrativo especializado respecto al órgano de contratación responsable del acto impugnado, lo que es garantía de una mayor independencia y objetividad de la resolución, como viene demostrándose en los últimos años, por lo que la posible creación de organismos locales por Ayuntamientos y Diputaciones, no podemos considerarlo como una aportación positiva.

En cuanto a la configuración de la planta de Tribunales Administrativos de Contratación, es destacable que tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017 no solo continúa operando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) así como los Tribunales autonómicos que ya existían con la anterior normativa, sino que se ha constituido un nuevo Tribunal Administrativo de Contratación Pública en la Comunidad Autónoma de Galicia (TACP Galicia), cuyo funcionamiento se inició el 2 de abril de 2018.

Una tercera cuestión que merece comentario en este análisis general de la Ley 9/2017 es la referida al contrato menor, una modalidad contractual que no parece especialmente destacable en el texto legal, en comparación con la prolija regulación de otros procedimientos, pero que tras la entrada en vigor de la ley ha alcanzado relevancia doctrinal y ha provocado controversias de indiscutible calado.

De hecho, la primera instrucción que dictó la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (Instrucción 1/2019 de 28 de Febrero de 2.019), tenía por objeto la definición de las directrices del contrato menor, y mediante una acertada interpretación del apartado tercero del Art. 118, logró pacificar en gran medida las dudas interpretativas suscitadas entre los órganos de contratación sobre los límites aplicables a esta modalidad de contrato.

No obstante, a pesar del rigor técnico de la citada instrucción 1/2019 con todo lo que ello implica de positivo para la aplicación práctica del contrato menor, con posterioridad se ha aprobado del Real Decreto Ley 3/2020 de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales5, norma en la cual se incluye una Disposición Final Primera que de manera sorprendente modifica varios apartados del Art. 118.

Afirmamos que esta modificación del contrato menor es sorprendente porque se produce en el seno de un Real Decreto Ley que, por definición, es un instrumento cuya naturaleza requiere la justificación de una urgencia que aconseje evitar tramitaciones legislativas ordinarias, y si bien dicha urgencia se ha pretendido justificar en base a la necesidad de trasposición de Directivas Europeas y el riesgo de imposición de multas a España, no es razonable que se aproveche este Real Decreto Ley de “medidas urgentes” para incluir la modificación del Art. 118 de la Ley 9/2017 mediante una Disposición Final, y ello con menor motivo tras las citadas controversias que suscitó su interpretación.

El resultado final tras esta última modificación del Art. 118 es que el contrato menor ha quedado configurado con unos umbrales económicos disminuidos respecto a los existentes en el anterior TRLCSP, con el objeto de un mayor control de la utilización de este contrato, ciertamente recurrente sobre todo en el ámbito de la Administración Local; pero por otra parte se han eliminado los límites que establecía el apartado tercero en su redacción original, dejando también virtualmente sin aplicación el contenido de la Instrucción 1/2019 dictada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. Ello, indudablemente, supone una renuncia del legislador al control de este tipo de contratos para evitar fraccionamientos o arbitrariedades.

Procede también en este análisis general, un comentario específico sobre la regulación establecida en el Art. 130 de la Ley 9/2017, norma relativa a la subrogación de personal laboral, pues si bien no constituye una novedad en tanto en cuanto su contenido es muy similar al precedente Art. 120 del TRLCSP, introduce variaciones de enorme trascendencia para los licitadores.

Concretamente, el Art. 130 establece con detalle cual es la documentación que debe facilitarse “en todo caso” por el actual contratista, a efectos de su publicación con los Pliegos para que los futuros licitadores efectúen los cálculos de los costes derivados de la subrogación de personal, lo que constituye un contenido mínimo sin perjuicio de su ampliación o complemento con cualquier otra información o documento que resulte de interés para dicho cálculo de costes.

La diferencia respecto al anterior texto legal es notable, pues si bien antes se establecía en el Art. 120 TRLCSP idéntica obligación de información, no se especificaba ni se concretaba el contenido mínimo de la misma que debía ser incorporado a los Pliegos, lo cual permitía cierta flexibilidad a los contratistas a la hora de seleccionar la información que se suministraba, flexibilidad que ahora sin embargo desaparece en el nuevo Art. 130 que exige un mayor rigor.

Finalmente, mencionaremos también una de las señas de identidad más relevantes de la Ley 9/2017 que es la referida a los aspectos sociales y medioambientales, que si bien tampoco constituyen una novedad pues ya estaban incluidos en normas precedentes6, ahora son incorporados como criterios preceptivos del sistema de contratación pública con una finalidad estratégica, tal y como se explica en el apartado III de la Exposición de Motivos7. Dichos aspectos sociales y medioambientales tendrán presencia no solo en la fase de licitación (Art. 145 sobre criterios de adjudicación), sino también en fase de ejecución del contrato (Art. 202 sobre condiciones especiales), por lo que su implantación se entiende como integral y alcanza a todo el procedimiento de contratación pública.

Tal es la relevancia de las cuestiones sociales y medioambientales para la contratación pública, que varias Administraciones han publicado documentos específicamente adaptados a la Ley 9/2017, para servir de modelo o guía a sus organismos en la implantación de estas cláusulas sociales y medioambientales8.

En este sentido, debemos mencionar que la necesidad de incorporar cláusulas sociales fue acometida inicialmente por muchos órganos de contratación desde una óptica que podía invadir terrenos reservados a las relaciones laborales de las empresas y los trabajadores, pues con la entrada en vigor de la Ley 9/2017 se pretendió con cierta profusión la inclusión de cláusulas de mejora de condiciones salariales de la plantilla, de tal forma que ese aumento o mejora sobre las cantidades establecidas en Convenio Colectivo, se considerasen como un criterio de adjudicación de carácter social.

Este tipo de cláusulas de mejora salarial como criterio social, sin embargo, ha sido objeto de rechazo mayoritario por los Tribunales de contratación, pues la inclusión de estas cláusulas puede constituir no solo una intromisión indebida en el ámbito de las relaciones laborales internas de la empresa y sus trabajadores, sino también una distorsión de la competencia. Y ello con mayor motivo cuando, siendo una de las obligaciones de la nueva Ley 9/2017 la de la división en lotes del contrato, podrían producirse situaciones contradictorias en la ejecución del mismo servicio por personal laboral con idénticas funciones y cualificación profesional, que en función de la división de los centros de trabajo en determinados lotes y su adscripción a cada uno de ellos en función de la obligación de subrogación, podría recibir remuneraciones distintas dependiendo de las ofertas presentadas y de las mejoras salariales que hubieren sido aceptadas, en mayor o menor porcentaje, por diferentes licitadores en cada uno de los lotes.

En conclusión, el balance general de la aplicación práctica de la nueva Ley 9/2017, a la luz no solo de la literalidad de la norma, sino también y muy especialmente de la doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública que se analizan a continuación, debemos considerarlo como positivo, pues ciertamente se han alcanzado los objetivos de simplificación de trámites (una medida favorable ha sido la eliminación de la garantía provisional) y mayor agilidad en la contratación, con un aumento notable de la transparencia, introduciendo además en las licitaciones mayores criterios de calidad frente a la práctica derivada de la anterior normativa de adjudicar fundamentalmente bajo criterio de precio, lo cual supondrá en último extremo mejores servicios para el ciudadano.

Y ello sin perjuicio de la existencia de aspectos que pueden ser, sin duda, mejorables en el futuro, como se ha expuesto al mencionar las dificultades técnicas derivadas de la tramitación electrónica, o las dudas generadas por el contrato menor o la implantación de las cláusulas sociales, cuestiones que sin duda provocarán modificaciones en la legislación de contratación pública para perfeccionar nuestro sistema legal, y dar cumplimiento a los objetivos ya comentados que emanan de las Directivas de la Unión Europea: transparencia, publicidad, contratación electrónica y simplificación de trámites.

De hecho, el dinamismo y la celeridad que exige la adaptación del marco jurídico administrativo español a las nuevas tecnologías y sistemas de comunicación e información, ha supuesto la aprobación del Real Decreto-Ley 14/2019 de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes, por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones9, Real-Decreto-Ley que entre otras normas administrativas modifica varios artículos de la Ley 9/2017, como los referidos al contenido de los pliegos (Art. 122), condiciones especiales de ejecución (Art. 202) o subcontratación (Art. 215), introduciendo la obligación de observancia de la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos como un pilar fundamental del sistema de contratación pública.

1. En la tramitación ante el Congreso de los Diputados se presentaron 1.080 enmiendas, y en la tramitación ante el Senado, se produjeron otras 255 enmiendas.

2. Una de las contradicciones más llamativas, y que es analizada en el presente estudio, se refiere a la discordancia entre el Art. 130 y el Art. 308, en lo referido a la posibilidad de asunción de personal de la entidad contratante por la Administración.

3. En el Art. 159 del TRLCSP que regulaba el procedimiento abierto, se establecía que para la presentación de ofertas en procedimientos sujetos a regulación armonizada, “el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días”; en el actual Art. 156 de la Ley 9/2017, para el mismo tipo de procedimiento abierto de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, se fija un plazo de presentación que “no será inferior a treinta y cinco días”, el cual podrá ser objeto de disminución si concurren ciertas condiciones (anuncio previo y tramitación electrónica) que lo reducen a quince días.

4. Véase RD 1065/2015 de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, y Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

5. B.O.E. de 5 de Febrero de 2.020

6. Art. 150 TRLCSP.

7. “El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia…”.

8. Generalitat Valenciana, Conselleria de Transparencia, Responsabilidad Social, Participación y Cooperación, ACUERDO de 9 de marzo de 2018, del Consell, de aprobación de la II Guía práctica para la inclusión de cláusulas de responsabilidad social en la contratación de la Generalitat y su sector público. Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, núm. 8.259 de 22 de marzo de 2018. (http://www.transparencia.gva.es). Ayuntamiento de Valladolid, Instrucción 1/2018 para impulsar la contratación socialmente eficiente: estratégica, íntegra y sostenible en el Ayuntamiento de Valladolid y las entidades de su sector público; Aprobada por la Junta de Gobierno Local el día 9 de mayo de 2018 (https://www.valladolid.es/es/ayuntamiento/normativa/instruccion-1-2018-impulsar-contratacion-socialmente-eficie)

Gobierno de Cantabria, Decreto 75/2019 de 23 de mayo por el que se establecen las directrices de política general sobre la incorporación de criterios y cláusulas sociales en la contratación del sector público de la Comunidad Autónoma de Cantabria (B.O. Cantabria nº 108 de 6 de Junio de 2.019).

9. BOE de 5 de noviembre de 2019.