Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 4

Es siempre una gran satisfacción prologar un libro cuyo contenido, por razones profesionales, tiene una especial relación con la actividad que durante un buen número de años ha llevado a cabo el prologuista. Es el caso que, durante casi toda mi vida profesional, la contratación pública ha sido tema preferente de mi actividad, pero de modo muy especial los más de diez últimos años de mi vida profesional activa han ido dedicados de modo casi exclusivo a esta materia.

Por ello, debo agradecer, y mucho, al autor, que haya tenido la amabilidad de brindarme la oportunidad de escribir estas notas a modo de prólogo sobre el espléndido libro que ha escrito. No es esta, sin embargo, una tarea fácil ni mucho menos; más bien diría que nunca o casi nunca lo es, porque sin duda el autor siempre es persona especialmente versada en la materia escrita y a quien escribe el prólogo poco más le queda que cantar las alabanzas del libro.

Claro que para ese viaje no hacen falta alforjas y estoy seguro de que no es lo que espera de mí el autor. Por ello, me esforzaré en hacer un comentario, breve necesariamente, sobre su contenido. Contenido que, por cierto, presenta una doble dificultad puesto que doble es asimismo su novedad. Y lo es porque versa sobre la doctrina sentada por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales respecto de una Ley de Contratos del Sector Público promulgada en el año 2017 y en vigor desde marzo de 2018 que presenta importantes novedades respecto de los textos que la precedieron y que está siendo “enjuiciada”, valga la expresión, por unos Tribunales en su mayoría renovados con relación a los que elaboraron doctrina sobre la Ley y el Texto Refundido anteriores. Todo ello, unido a la dificultad que supone encontrar doctrina nueva respecto de un texto con tan poco tiempo de vigencia refuerzan la validez y utilidad de este libro y hacen particularmente interesante su contenido.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, tributaria de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, ambas de 26 de febrero, presenta las importantes novedades que imponen estas dos normas de la Unión Europea.

En primer lugar, porque de la misma existencia de la Directiva 2014/23/UE se deriva un cambio importantísimo en el perfil de la normativa de la Unión sobre la materia, toda vez que por primera vez se regulan las concesiones de servicios. Bien es cierto que ello no supone que en nuestra legislación éstas deban ser, asimismo, reguladas por primera vez, pues ya lo venían siendo bajo la rúbrica del contrato de gestión de servicios públicos, pero sí que implica la necesidad de convertir en texto legal la amplia doctrina de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las concesiones de servicios, de manera muy especial en lo que se refiere a su distinción respecto del contrato de servicios. Y no menos importante es el hecho de que, junto con la dificultosa doctrina del riesgo que deriva de la circunstancia expuesta, las concesiones que se regulan amplían su objeto pues desaparece el calificativo de público para los servicios que pueden ser objeto de concesión de tal forma que en nuestro Derecho de la Contratación Pública, desde la publicación de la nueva Ley, debemos admitir, al menos doctrinalmente, la posibilidad de que el contrato de concesión tenga por objeto servicios no calificables de públicos. Claro que esto sólo será posible en aquellos casos en que del contrato se derive la posibilidad de que el concesionario asuma el riesgo operacional, lo que, prácticamente, supone que el usuario del servicio sea el público y no la Administración concedente.

En segundo lugar, porque entre los diferentes objetivos que se plantea como metas a conseguir la Directiva 2014/24/UE, de Contratación Pública, se encuentra un doble objetivo estratégico: la apertura de la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas (PYMES) y la cooperación, a través de los contratos, en la consecución de los fines propios de las políticas social, medioambiental y de fomento de la innovación. Esto, en cierta medida, se traduce en la alteración de algunos conceptos no poco importantes que afectan de forma directa a los principios de la contratación y, en especial, al de libre concurrencia. En efecto, la nueva Ley, siguiendo a la Directiva, prevé la posibilidad de que los fines sociales, medioambientales y la innovación puedan ser valorados con la finalidad de determinar cuál es la mejor oferta. Claro que esta posibilidad no es plenamente libre porque en todo caso, Directiva y Ley exigen que estos criterios de valoración se encuentren directamente vinculados al objeto del contrato. Del mismo modo, al contrario que en la legislación anterior, se prevé como regla general el fraccionamiento del objeto del contrato en lotes, a fin de hacer más accesible la contratación a las pequeñas y medianas empresas.

No obstante la importancia de las novedades que en nuestro sistema de contratación pública han sido introducidas por la influencia de las dos Directivas mencionadas, hay otras, no menos importantes, que han sido introducidas por la libre decisión del legislador. Se ha tratado, básicamente, de corregir deficiencias observadas en la legislación anterior y, en no poca parte, de recoger la doctrina sentada por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales

Ejemplo de lo primero podríamos encontrar en la supresión de las figuras del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que apenas ha sido utilizada desde su introducción por la Ley de 2007, o la del concepto genérico de contrato de gestión de servicios públicos. Respecto de esta última, sin embargo, es importante poner de manifiesto que la desaparición del género no ha implicado la de ninguna de las figuras contractuales comprendidas en él. Esto es especialmente relevante con respecto al concierto que sí era una figura frecuentemente utilizada, sobre todo, en el sector sanitario. El concierto, tal como estaba configurado en la legislación anterior sigue existiendo en la medida en que no contradice las normas de la legislación contractual vigente; sin embargo, su tratamiento legal a efectos de su adjudicación será el que le corresponda en función de su contenido debiendo ser considerado, por tanto, como un contrato de servicios o como una concesión, en función de quién asuma los riesgos en él.

Otra novedad importante no necesariamente impuesta por la Directiva es la que afecta a la nueva regulación del recurso especial en materia de contratación. Aquí las novedades obedecen principalmente a la intención que pone de manifiesto el legislador de hacer accesible el recurso al mayor número de supuestos posible. Por esta razón, la posibilidad de recurrir deja de estar vinculada con los umbrales de aplicación de las Directivas, se amplían los motivos que pueden fundamentar el ejercicio del derecho a recurrir en esta vía y se concibe de forma más genérica la legitimación para recurrir.

Pues bien, sobre estos elementos de base ha construido el autor su libro trayendo a colación la doctrina de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y en ocasiones la de las Juntas Consultivas de Contratación, principalmente, la del Estado.

Excedería de los límites de lo que debe ser un prólogo hacer un comentario del libro en su conjunto, pero sí que parece oportuno detenernos sobre algunos de los puntos que precisamente por la novedad que representan son interesantes a quien utilice este libro como guía para la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público actual.

Fieles a este criterio nos referiremos en primer lugar a la importante doctrina sentada en relación con el artículo 29 de la Ley que regula la duración de los contratos. El autor plantea el problema que plantea la obligatoriedad para el contratista de las prórrogas previstas en los pliegos unida al hecho de que dichas prórrogas no podrán dar lugar a revisión de precios ni siquiera por la subida de los costes laborales. Es importante indicar en el caso que se comenta que la Ley ha establecido la aplicación obligatoria de los convenios de sector en la contratación pública en general, imponiendo la de los convenios de ámbito superior sobre los de ámbito inferior. En tales circunstancias, pactada una subida salarial en los convenios de más amplio ámbito de aplicación, el incremento de coste que ello pueda suponer para el contratista en caso de prórroga obligatoria no podrá dar lugar a una revisión al alza del precio del contrato. Es cuestión tratada de modo amplio que se resuelve en virtud de un informe de la Abogacía General del Estado (Informe 1/2019, de 1 de febrero).

Pudiera parecer sorprendente que no se haya dedicado la especial atención que, tal vez, hubiera merecido, al artículo 28 que regula de modo detallado la necesidad e idoneidad del contrato, exigiendo que las entidades del Sector Público no puedan celebrar más contratos “que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. Para ello, deberán hacerse constar en la documentación preparatoria del contrato las características esenciales de las necesidades que pretendan cubrirse, “así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas”. Este precepto, que ya tiene antecedente en la normativa anterior, trata de cumplir la importante finalidad de garantizar la adecuada utilización de los fondos públicos evitando la celebración de contratos cuya necesidad sea discutible y cuyas características no se acomoden al mejor cumplimiento de sus fines. Sin embargo, lo cierto es que, a pesar de su importancia, el precepto no ha dado lugar a un número significativo de recursos (apenas dos), tal vez porque su efecto deba desplegarse más en la esfera del control interno de las Administraciones contratantes que en el ámbito del recurso especial.

Como no podía ser de otro modo el libro presta importante atención a la nueva regulación del recurso especial. Como antes dijimos, aparte de algunas modificaciones que se han introducido en la fase de tramitación parlamentaria y que a veces obedecen más a criterios políticos que a la necesidad de introducir mejoras en el texto, éste ha sido objeto de algunas modificaciones mediante las cuales se ha recogido la doctrina ya sentada con anterioridad por los propios Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Así, se menciona doctrina sobre el objeto del recurso con especial incidencia respecto de la posibilidad de recurrir los actos de trámite. Los Tribunales son claros al respecto, pues sólo admite esta posibilidad respecto de los supuestos recogidos en el artículo 44.2, b) de la Ley 9/2017, que, en fin de cuentas no son otros que los recogidos tradicionalmente en nuestra legislación de procedimiento administrativo es decir “los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”.

Sin embargo, no se recoge ningún recurso en el que se haya planteado la cuestión mencionada en el último párrafo de este apartado en el sentido de que sí son recurribles de forma independiente los actos en virtud de los cuales se admite al procedimiento de adjudicación a un licitador. La doctrina sentada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales al respecto consistía en que dichos actos de admisión no se encontraban entre los mencionados en el artículo 40.2, b) del Texto Refundido de 2011, equivalente al actual 44.2, b), toda vez que no impedía la continuación del procedimiento ni resolvía con carácter definitivo sobre él ni causaba indefensión al interesado toda vez que posteriormente tenía la posibilidad de recurrir la adjudicación, en el caso de que el licitador admitido hubiera resultado adjudicatario, motivando su impugnación en las causas que según su criterio, debieron determinar su exclusión.

Este criterio, ha sido contradicho por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 2017, dictada en el asunto C-319 “Marina del Mediterráneo”, dictada en relación con la aplicación del artículo 310.2, b) con cuyo contenido prácticamente coincide el artículo 44.2, b) de la Ley 9/2017. En opinión del Tribunal de la Unión, la decisión de admitir a la licitación a un determinado operador económico es siempre un acto susceptible de recurso especial independientemente del que pueda interponerse con la adjudicación toda vez que, a todos los efectos, tiene la consideración de “decisión”, único requisito exigible para que resulte plenamente de aplicación lo dispuesto en el artículo 1, de la Directiva 89/665 a cuyo tenor: “En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible…”.

Lo cierto es que, bajo la vigencia de la nueva Ley no hay ninguna resolución en que se haya planteado una cuestión similar a la indicada, pero en cualquier caso conviene dejar constancia de que la doctrina del Tribunal de la Unión resulta altamente peligrosa en la medida en que podría dar pie a entender que cualquier decisión, aunque sea un mero trámite irrelevante, podría ser recurrida con la consiguiente desvirtuación de la finalidad de eficacia que se pretende lograr con el recurso especial en materia de contratación.

Pasando a otros capítulos, esta obra se detiene en el análisis de los temas correspondientes a las denominadas políticas estratégicas que podemos centrar en la promoción de las PYMES al acceso a la contratación pública y en el sentido instrumental de los contratos para la consecución de los fines de… las políticas medioambiental, social e innovadora.

Para ello quiero destacar el estudio relativo al objeto del contrato y de modo muy especial la novedad que impone como la regla general la división en lotes frente al sistema de las leyes anteriores. Es muy significativo el énfasis de los Tribunales en perfilar de modo preciso la obligación de motivar las razones que llevan a los órganos de contratación a excluir esta división, entrando a analizar de modo detallado a veces los argumentos aducidos y, con cierta frecuencia, anulando la licitación por falta de una justificación suficiente. Esta es una cuestión muy interesante, pues la división en lotes es sin duda el mejor camino a través del cual las pequeñas y medianas empresas pueden acceder a la contratación pública sin necesidad de acudir al mecanismo de la subcontratación.

Claro está que todo esto requiere que se respete la denominada discrecionalidad técnica de la Administración, es decir aquellas decisiones cuya validez no puede ser enjuiciada en función de un criterio jurídico sino técnico.

De todas las novedades introducidas por el binomio Directivas-Ley de Contratos del Sector Público, las de más impacto son las cuestiones relacionadas con la denominada concepción estratégica de la contratación pública. Se entiende por tal, la utilización de ésta como un instrumento cuya finalidad no es sólo obtener la ejecución de una prestación necesaria para el poder adjudicador de que se trate en las mejores condiciones de calidad y precio, sino también la facilitación de la consecución de los objetivos propios de las políticas medioambiental, social y de innovación. Nadie puede negar la dignidad de los fines a conseguir a través de estas políticas y, por consiguiente, la justificación de que los Estados se ocupen de ponerlas en ejecución de la forma más eficiente posible. Ello puede servir como argumento para justificar que también la contratación pública coopere a tales fines, pero es importante no perder de vista cuál es el verdadero objeto de ésta pues se corre el peligro de desvirtuar su propia esencia y desviarla del logro de sus fines, la obtención, como dijimos, de prestaciones necesarias para el poder adjudicador en las mejores condiciones de calidad y precio.

Sin duda alguna, de todos los elementos sobre los que incide (y son muchos) la concepción estratégica de la contratación pública el más relevante y delicado de cara a no producir efectos perversos sobre ella, es el referido a la consideración como criterios de adjudicación de aspectos medioambientales o sociales. La Ley (art. 145), que enumera a título de ejemplo un número importante de criterios, exige sin embargo un requisito esencial para que puedan ser considerados válidos: que estén vinculados al objeto del contrato, lo que supone, al tenor del apartado 6 del artículo mencionado, que se refieran o integren las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

Aunque no son muchas las resoluciones dictadas hasta ahora por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales sobre esta materia, es interesante mencionar algunas procedentes del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que se recogen por el autor (972/2018, 235/2019 y 388/2019) en que se analiza de modo específico la vinculación de algunos criterios de adjudicación de carácter social con el objeto del contrato entendiendo que esta vinculación debe ser entendida en el sentido de que la mejor o peor valoración del criterio depende de su influencia sobre la calidad de la prestación.

En fin, se trata de una obra que examina de forma exhaustiva la amplia materia a que se refiere y que, sin duda, ha de resultar de gran interés para el estudioso y para quienes viven el mundo de la contratación pública desde el punto de vista práctico pues les permitirá la consulta de la doctrina sentada por Tribunales y Juntas Consultivas de un modo sumamente accesible.

Es además ilustrativo en cuanto a los conceptos y al texto de la Ley lo cual ha de servir también de guía para su manejo al lector.

Para finalizar, quiero poner de manifiesto la importante doctrina ya sentada y recogida en este libro con respecto de las cuestiones más controvertidas de la nueva Ley, si bien no cabe dudar de que tanto Tribunales como Juntas Consultivas tienen aún por delante una importantísima labor a realizar a medida que vaya transcurriendo el tiempo de vigencia. Tiempo de vigencia que, por cierto, sería de desear, aunque sólo sea por la seguridad jurídica de los administrados, fuera muy dilatado. Muy dilatado y sin constantes modificaciones, como por desgracia ha habido que soportar en los poco menos de diez años que ha estado en vigor la legislación anterior.

Por último y como despedida, de nuevo mi agradecimiento al autor por su amabilidad al confiarme la elaboración de este prólogo, pues me ha supuesto emprender una tarea que ha resultado especialmente placentera para mí.

D. Juan José Pardo García-Valdecasas