Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 46

Como se ha dicho, el legislador ha regulado expresamente el efecto de la desestimación presunta del recurso de alzada en cuanto al inicio del cómputo de la prescripción, pero no ha dicho nada respecto a la desestimación presunta del recurso de reposición. Por ello, se plantea la duda de si el artículo 30.3 es también aplicable al recurso de reposición. Si volvemos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la LRJ-PAC citada anteriormente, recordaremos que no operaba la prescripción de la sanción recurrida en alzada en tanto que no se resolviera el recurso porque la sanción no era ejecutiva.

Las sanciones recurridas en reposición tampoco eran ejecutivas hasta la resolución del recurso administrativo. Como ejemplo citamos la STSJ de Madrid núm. 20495/2008, de 21 de junio (JUR 2008, 376791):

«TERCERO.–Ante estas premisas, la Sala considera adecuada la tesis defendida por la recurrente, de manera que, a los efectos de dicho art. 138.3, por resolución firme en vía administrativa o que pone fin a la misma debe entenderse la resolutoria del recurso de reposición. Es difícil entender cómo, pendiente este recurso, la vía administrativa haya concluido, cuando de hecho no es así y además el interesado se ve impedido de acudir a los Tribunales.

Esta postura es más acorde con los derechos constitucionales ya aludidos. La presunción de inocencia puede verse vulnerada si la ejecución de la sanción se precipita sin aguardar a que la Administración se haya pronunciado definitivamente sobre la existencia de la infracción, dado que, pendiente de resolución el recurso, es obvio que la sanción inicialmente impuesta todavía puede ser anulada. La tutela judicial resultaría asimismo conculcada si la ejecución de la sanción no puede ser sometida a los Tribunales durante la sustanciación de la reposición, habida cuenta de la imposibilidad de ejercicio del recurso contencioso-administrativo hasta la decisión de ese recurso administrativo. La STS de 23-3-2005, analizando la firmeza a efectos de la aplicación de la circunstancia agravatoria de reincidencia, declara que la firmeza en vía administrativa concurre "cuando el acto administrativo no es susceptible de recurso ordinario administrativo alguno, incluido el de reposición", lo que se acomoda a la noción de resolución firme que es propia del Derecho tributario.

En aplicación de estos criterios interpretativos debe decaer el meramente literal basado en los arts. 109 y 116.1 de la misma Ley. Como se ha dicho, la redacción originaria de la LRJPAC era respetuosa con la exigencia de la plena firmeza en vía administrativa de la sanción para su ejecutividad, dado que no existía el recurso de reposición. No hay ninguna circunstancia por la que sospechar que el legislador pretendiera alterar esta situación mediante la Ley 4/1999, que, según su exposición de motivos, en materia sancionadora se limitó a suprimir la prohibición de la delegación de su ejercicio, por lo que no es irrazonable atribuir a un defecto legislativo la falta de concordancia de aquellos artículos con la subsistencia de los términos del primer párrafo del 138.3.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad sancionada, dado que la inejecutividad de la sanción hasta la resolución del recurso de reposición impidió la apertura del período ejecutivo y, por ende, el nacimiento de la obligación de abonar el recargo en cuestión».

Pues bien, el artículo 90.3 de la LRJSP señala ahora que «La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa (...)», y el artículo 98.1 dispone que «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: (...) b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición (...)». Por tanto, la interposición del recurso de reposición contra una sanción produce los mismos efectos que la del recurso de alzada respecto a la ejecutividad de la misma. Si esto es así, cabe preguntarse si tiene sentido que la resolución tardía del recurso de alzada contra una sanción pueda provocar su prescripción por aplicación del artículo 30.3 de la LRJSP, y que no se produzca dicho efecto cuando se trate de un recurso de reposición por no estar expresamente previsto en la ley.

López Donaire ha dicho sobre esta cuestión que parece que se trata de un olvido del legislador, dado el tenor y el espíritu de la reforma; no obstante, se ha inclinado por pensar que la aplicación del artículo 30.3 no puede extenderse al recurso de reposición porque el precepto es claro, y porque el Tribunal Constitucional ha recordado en múltiples ocasiones que está prohibida la aplicación analógica y la interpretación extensiva del ámbito sancionador5).

En cambio, José R. Chaves ha dado algunos sólidos argumentos para entender que lo contemplado en el artículo 30.3 de la LRJSP para el recurso de alzada es igualmente aplicable al recurso de reposición: (i) la norma debe interpretarse conforme a su espíritu y finalidad ( art. 3.1 del Código Civil); (ii) los recursos de reposición y alzada tienen los mismos efectos pues el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 dispone que «La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa» (las diferencias organizativas no pueden determinar si la desestimación presunta del recurso provoca o no el inicio del plazo de prescripción); (iii) debe rechazarse una interpretación en que la Administración obtiene beneficio de su propia torpeza y convierte una prerrogativa (el recurso administrativo) en un privilegio, y (iv) operaría la analogía que solo está prohibida en materia sancionadora «in malam partem», pero no cuando se trata de garantías del ciudadano ( art. 4.1 del Código Civil)6).

La analogía in bonam partem o favorable al presunto infractor es un principio general del Derecho sancionador [ STC 182/1990, de 15 de noviembre (RTC 1990, 182)], aplicable en el Derecho Administrativo sancionador7) y, por tanto, entendemos que debería aplicarse analógicamente el artículo 30.3 de la LRJSP al recurso de reposición.

Santamaría Pastor en su célebre manual explica que a diferencia de lo que sucedía en la tradición penalista, las normas sancionadoras del régimen preconstitucional no contenían los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones y por ello se consideraban imprescriptibles; pero la jurisprudencia contencioso-administrativa resolvió esta incongruencia mediante la aplicación supletoria del plazo de prescripción previsto para las faltas en el Código Penal 8). Sobre esta cuestión es ilustrativa la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 14 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2759), ponente Sr. José Moreno Moreno, que señaló lo siguiente:

«Que aunque sea independiente la potestad disciplinaria de la Administración de la Jurisdicción Criminal tal y como se ha encargado de resaltar la doctrina de este Supremo Tribunal –SS. entre otras, de 27-12-34, (RJ 1934, 2139) 9-6-41, (RJ 1941, 826), 30-10-45, (RJ 1945, 1155), 15-2-46, (RJ 1946, 155) 6-11-47 (RJ 1947, 1244) y 3-7-50 (RJ 1950, 1111)– ello no obsta para que la primera nos muestre un fondo intrínsecamente penal propio de la segunda, motivo por el que los principios de este orden han de informar sustancialmente la manera de actuar de aquélla, circunstancia ésta que es la que explica que también dentro del Derecho administrativo disciplinario tengan plena vigencia aquellos principios rectores en que se recomienda una interpretación rigurosa de la norma en forma restrictiva – S. 3-7-61 (RJ 1961, 3133)– y, se determina la aplicación de la Ley más favorable – art. 9.3 de la Constitución vigente, art. 24 del C. P. y disposición transitoria 3.ª párr. 2.2.º y art. 2-3 del C. Civ.–, siendo de añadir que el principio de garantía penal, también informante del orden administrativo en cuanto sancionador, requiere aplicar a éste el instituto de la prescripción, tanto para excluir la hipótesis incoherente al sistema de una indefinida posibilidad persecutoria de las infracciones, como para evitar trato peyorativo al infractor de normas administrativas respecto del que el Derecho penal confiere al infractor de normas de tal índole».