Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 56

El concepto de poder adjudicador ha sido elaborado en el seno del Derecho comunitario. En términos generales, puede afirmarse que tienen la condición de poderes adjudicadores los entes, organismos y entidades del sector público a los que se aplican las normas comunitarias sobre contratación pública, es decir, aquellos que se incluyen dentro del ámbito subjetivo de aplicación de las Directivas de contratación.

La definición comunitaria de la categoría de poder adjudicador se encuentra en la actualidad en el artículo 2.1 1) de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, según el cual, «son poderes adjudicadores el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público».

De esta definición nos interesa el concepto de «organismo de Derecho público», categoría en la que se discute si podrían encuadrarse las sociedades gestoras de los mercados de abastos.

Pues bien, el apartado 4) del mismo artículo 2.1 de la Directiva citada define la categoría «organismos de Derecho público» de la siguiente manera:

«Organismo de Derecho público»: Cualquier organismo que reúna todas las características siguientes:

a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;

b) que esté dotado de personalidad jurídica propia, y

c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público».

Estos conceptos de «poder adjudicador» y de «organismo de Derecho público» son muy similares a los que ya se ofrecían en el artículo 1.9 de la derogada Directiva 2004/18, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La nueva Directiva se ha limitado a reproducir las definiciones ya existentes, incorporando las modificaciones necesarias para adaptarlas a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea14) (en adelante, el TJUE).

En síntesis: son poderes adjudicadores los Estados miembros, los entes territoriales (en nuestro caso, las comunidades autónomas y las entidades locales) y, además, los organismos de Derecho público. Este último concepto engloba a cualquier entidad, con independencia de su forma y de su naturaleza jurídica, pública o privada, que reúna cumulativamente15) los tres siguientes requisitos:

i) Tener personalidad jurídica propia: este requisito es fácilmente constatable, pues la circunstancia de que la entidad tenga o no personalidad jurídica resultará de su naturaleza y de lo que dispongan a este respecto sus normas de aplicación, las cuales le atribuirán o no dicha personalidad.

ii) Encontrarse sometido a otro poder adjudicador, de modo que este último financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o designe a más de la mitad de los miembros de su órgano de gobierno. Este requisito, que puede identificarse con el control de la entidad por parte de otro u otros poderes adjudicadores, tampoco resulta especialmente complejo de apreciar, en la medida en que tal control dependerá del particular estatuto jurídico de la entidad y de la relación que, en la práctica, exista entre la entidad y el poder adjudicador que la controla.

iii) Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que, además, no tengan carácter industrial o mercantil: este requisito es mucho más complicado de evaluar que los anteriores, pues está integrado por un concepto jurídico indeterminado y complejo, siendo necesario, por tanto, acudir a la jurisprudencia decantada por el TJUE para determinar su eventual concurrencia.

A este respecto, la sentencia Adolf Truley (C-373/00), de 27 de febrero de 2003, ofrece distintas pautas a efectos de interpretar este último requisito, condensando en sus páginas la doctrina jurisprudencial anterior. Podemos sistematizar estos criterios hermenéuticos de la siguiente manera:

i) La noción de «necesidades de interés general» constituye un concepto propio del Derecho comunitario, de modo que su alcance debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea16), interpretación que debe realizarse en un sentido amplio, comprobando, en cada caso, la situación jurídica y fáctica del organismo en cuestión, con el fin de evaluar si, en efecto, satisface o no una necesidad de interés general.

ii) Constituyen «necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil», a los efectos de la Directiva de contratación, aquellas necesidades que, por un lado, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, o que, por otro lado, el Estado, por razones de interés general, decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante17), con independencia de que las necesidades a las que sirve la entidad también sean cubiertas o puedan serlo por empresas privadas18).

iii) La condición de «organismo de Derecho público» no depende de la importancia relativa que se atribuya a la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil en el conjunto de la actividad del organismo de que se trate. De esta forma, si parte de la actividad desarrollada por la entidad tiende a la satisfacción de estas necesidades, ésta deberá ser considerada como poder adjudicador19), aunque también lleve a cabo actividades de naturaleza industrial o mercantil, incluso aunque estas últimas sean más relevantes desde el punto de vista cuantitativo.

iv. La existencia en un mercado concreto de una competencia desarrollada no permite, por sí sola, inferir la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil, si bien es cierto que el hecho de que el organismo en cuestión actúe en situación de competencia en el mercado puede ser un indicio de no estar en presencia de una necesidad de interés general carente del carácter industrial o mercantil.

La sentencia SIEPSA (C-283/00), de 16 de octubre de 2003, añade, como criterio interpretativo, que la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo y las condiciones en que ejerce su actividad, en particular, la falta de competencia en el mercado, la ausencia de ánimo de lucro como objetivo primordial de la entidad, la no asunción de riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la misma.

Por lo que se refiere a la no asunción de riesgos derivados de su propia actividad, la sentencia SIEPSA declara que, con independencia de si existe o no un mecanismo oficial de compensación de posibles pérdidas, parece poco probable que una sociedad mercantil pública vaya a soportar los riesgos económicos derivados de su actividad cuando la realización de su objeto social constituye un elemento fundamental de la política del Estado del que la sociedad depende (en el caso concreto al que se refiere la sentencia, la construcción y mantenimiento de infraestructuras penitenciarias). Parece claro que, como sujeto dominante de la entidad, el Estado (entendiendo por Estado, en este contexto, la Administración pública que controla la sociedad) adoptará todas las medidas que sean necesarias para evitar una posible quiebra de la sociedad de la que se vale como instrumento para la ejecución de sus propias políticas.

Estos criterios jurisprudenciales aparecen recogidos igualmente en el preámbulo de la nueva Directiva 2014/24, cuyo considerando 10 afirma lo siguiente:

«A tal efecto, ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un "organismo de Derecho público", ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil. De modo similar, la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado también ha sido examinada en la jurisprudencia, que ha precisado, entre otros aspectos, que la financiación "en su mayor parte" significa "en más de la mitad" y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público».

En definitiva, a la luz de lo indicado anteriormente, puede afirmarse que la apreciación del requisito de que la entidad haya sido creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, a efectos de su consideración como poder adjudicador, ha de hacerse caso por caso, a la vista de todas las características y condiciones jurídicas y fácticas de la actividad que desempeña la entidad, teniendo en cuenta, en particular, los siguientes criterios:

i) Los fines que se tratan de satisfacer por medio del desarrollo de la actividad de la entidad.

ii) La existencia o no de competencia efectiva en el mercado y la actuación o no de la entidad en condiciones normales de mercado.

iii) La relevancia del ánimo de lucro como finalidad primordial de la entidad.

La asunción o no de los riesgos derivados de su actividad.

iv) La existencia o no de mecanismos de soporte o de compensación de las pérdidas en que pueda incurrir la entidad.