Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 59
8. CONCLUSIONES
ОглавлениеA nuestro juicio, las sociedades gestoras de los mercados mayoristas de abastos deben ser calificadas como poderes adjudicadores.
Estas sociedades persiguen la satisfacción de fines de interés general, muy próximos al concepto de servicio público. No en vano, hasta fechas recientes, la gestión de los mercados estaba reservada en exclusiva a los municipios con el carácter de servicio público, actuando las sociedades como meras gestoras de dicho servicio. Es cierto que actualmente esta actividad ha perdido tal consideración, pero no es menos cierto que la competencia se sigue reconociendo a los municipios, y que el modo de gestionar las actividades integradas en esa competencia apenas ha variado en las últimas décadas, pese a los innegables cambios en el mercado.
Además, y en cuanto a la calificación de estos fines de interés general como ayunos o no de carácter industrial o mercantil, nos parece bastante claro que estas sociedades carecen de ánimo de lucro propiamente dicho, al menos en el desarrollo de su actividad principal, aunque puedan autofinanciarse, pues los beneficios que se generen en dicho ámbito deben destinarse, de acuerdo con la Ley y con sus Estatutos, al sostenimiento del propio mercado que gestionan, y a la mejora de las condiciones de comercialización de los productos. La ausencia de ánimo de lucro (entendido como la obtención de beneficios con objeto de retribuir el capital) diferencia notablemente a estas sociedades respecto de sus posibles competidores privados.
Por otro lado, como ha indicado la extinta Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 2013 antes citado, estas sociedades participan en un mercado en el que existen fuertes restricciones a la competencia, que motivan la prestación del servicio por un único operador. No podemos obviar que estas sociedades se dedican a la gestión de los mercados centrales, que, no lo olvidemos, son instalaciones de titularidad pública, que constituyen una suerte de monopolio natural (difícilmente puede haber dos o más instalaciones de este tipo -mercado central- en el mismo núcleo urbano) y que sitúan a su explotador en una posición competitiva privilegiada.
Por otro lado, de todo lo anterior puede derivarse una garantía implícita de cobertura frente a las pérdidas inherentes al desarrollo de esta actividad (¿Puede permitirse, en la práctica, que el mercado central desaparezca o deje de prestar su función por la quiebra de la sociedad gestora? ¿Estarían dispuestos los accionistas públicos de las sociedades gestoras a permitir esta situación?), aunque es cierto que dicha garantía no debe presumirse sin más, pues, como hemos visto, ya existe un supuesto en el que no se ha procedido a otorgar dicha cobertura, viéndose abocada la sociedad gestora (Mercasevilla) al concurso de acreedores.
En definitiva, a nuestro juicio las sociedades a las que nos referimos en este trabajo desarrollan una actividad (esto es, satisfacen unos fines) de interés general, que no tiene carácter industrial o mercantil de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria que interpreta este concepto, ya que las sociedades tienen una indiscutible posición singular y privilegiada en el mercado, que precisamente obedece a su condición de empresas públicas gestoras de los mercados centrales, que también son públicos. Aunque el debate tiene, como hemos visto, muchos matices, creemos que esta conclusión es a día de hoy la más correcta.
En todo caso, y al margen de que en la actualidad lo más apropiado consista en atribuir a las sociedades gestoras de los mercados mayoristas de abastos la condición de poderes adjudicadores, debe tenerse en cuenta que la inclusión de una entidad en dicho concepto no es definitiva, pues obedece en gran parte a circunstancias fácticas, no jurídicas, y, por lo tanto, esencialmente cambiantes.
En este sentido, se constatan ciertas dinámicas en la actividad gestionada por las sociedades gestoras de los mercados centrales que podrían conducir en un futuro a variar la consideración jurídica que deba darse a las mismas y, en consecuencia, a negarles la condición de poderes adjudicadores, como son el incremento de la realización de actividades accesorias a la mera gestión de los mercados en las llamadas Zonas de Actividades Complementarias, de las que procede ya la mitad de los ingresos que obtienen estas sociedades, o la proliferación de canales alternativos de distribución mayorista de productos, al margen de los mercados tradicionales, que puede llegar a desvirtuar el concepto mismo de mercados centrales y la función que desarrollan en ellos sus sociedades gestoras.
En cualquier caso nos parece que, por el momento, lo más conveniente, a los efectos de mantener el debido rigor en la aplicación de las normas sobre contratación pública y de satisfacer adecuadamente los principios esenciales en los que se basan tales normas, consiste en otorgar a las sociedades gestoras de los mercados mayoristas de abastos la condición de poderes adjudicadores, y someterlas en consecuencia a las normas comunitarias de contratación, pese a que como hemos visto esta tesis no es unánime en la doctrina administrativa.
El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno
En particular, el artículo 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, en su redacción originaria, establecía lo siguiente: «Se declara la reserva a favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios».
del Guayo Castiella, Í., «Nuevo régimen jurídico de los servicios públicos locales tras la reforma de la Ley núm. 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local». Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica (REALA). Nueva Época. núm. 2, julio-diciembre 2014, ISSN: 1989-8975, p. 13.
Informe sobre la competencia en el servicio de mercados centrales mayoristas de abastecimiento de productos alimentarios perecederos en destino, de enero de 2013.
Los establecimientos cash & carry se configuran como una modalidad de venta al por mayor de productos de gran consumo, en régimen de autoservicio, dirigida a empresarios y profesionales distintos de los consumidores finales, principalmente en el sector de la restauración y la hostelería.
Es el caso de Mercalgeciras, Mercasturias, Mercabadajoz, Mercalaspalmas y Mercamálaga.
Dictamen 7/2008, de 17 de marzo, de la Abogacía General del Estado (ref. A.G. Entes públicos 15/08). Ponente: Fabiola Gallego Caballero.
del Guayo Castiella, Í., op. cit., p. 8
«Cincuenta años de Mercasa 1966-2016», elaborado por la propia Mercasa y accesible en la siguiente página web: http://mercasa50aniversario.es/50/wp-content/uploads/2016/04/Cincuenta_annos_de_Mercasa.pdf.
Son las siguientes: Mercalgeciras, Mercalicante, Mercasturias, Mercabadajoz, Mercabarna, Mercabilbao, Mercacórdoba, Mercagalicia, Mercagranada, Mercairuña, Mercajerez, Mercalaspalmas, Mercaleón, Mercamadrid, Mercamálaga, Mercamurcia, Mercapalma, Mercasalamanca, Mercasantander, Mercasevilla, Mercatenerife, Mercavalencia y Mercazaragoza.
Otros mercados menos relevantes que Mercaolid, sin participación de Mercasa, son, entre otros, Mercavallès, Mercagirona, Mercat del Camp, Mercado Mayorista de Vitoria o Mayoristas de fruta y verdura de Xàtiva.
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
De acuerdo con el artículo 190 del TRLCSP, se prevén excepciones a la aplicación del régimen general en materia de intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, de apreciación del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas o de publicidad de las licitaciones y adjudicaciones, en la que podrá prescindirse de la publicidad en diarios oficiales nacionales.
El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha sido publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 2 de diciembre de 2016 (páginas 1 a 233).
En este sentido, el considerando 10 de la Directiva 2014/24 declara que «el concepto de "poderes adjudicadores", y en particular el de "organismos de Derecho público", han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia».
El carácter cumulativo de los tres requisitos ha sido confirmado, entre otras, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Adolf Truley, de 27 de febrero de 2003 (C-373/00).
Sentencias Linster, de 19 de septiembre de 2000 (C-287/1998), apartado 43, y Yiadom, de 9 de noviembre de 2000 (C-357/1998), apartado 26.
Sentencias BFI Holding, de 10 de noviembre de 1998 (C-360/96), apartados 50 y 51, y Agorà y Excelsior, de 10 de mayo de 2001 (C-223/99), apartado 37.
Sentencia Ing. Aigner, de 10 de abril de 2008 (C-393/06).
Sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, de 15 de enero de 1998 (C-44/96), apartados 25, 26 y 31, y BFI Holding, apartados 55 y 56.
El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, al que se hacía antes referencia, mantiene en esencia la misma definición de poder adjudicador que se contiene en el vigente TRLCSP. Así, el artículo 3.3 del proyecto establece lo siguiente:
«Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Las fundaciones públicas.
c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.
En particular, se refiere a las sentencias Korhonen y otros, de 22 de mayo de 2003 (C-18/01) y Agorà y Excelsior, de 10 de mayo de 2001 (C-223/99).
Informe accesible en la siguiente página web : file:///C:/Users/user/Downloads/Mercabilbao%20Informe%20Adicional%202014.pdf
Página 13 del informe.
Así se observa, a título de ejemplo, en el pliego de cláusulas particulares para la adjudicación, por el procedimiento general, del contrato de servicios de gestión de residuos y limpieza de Mercabilbao (Expediente Nº: 15.OI.02) de mayo de 2015, contrato que ha sido adjudicado el 29 de septiembre de 2015.
Esta misma tesis la mantiene la Circular 1/2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, donde afirma que «si hay una función de interés general (...), al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a la reglas de contratación pública», concluyendo que, «en consecuencia, los entes instrumentales que presten un servicio público o tengan que cumplir con obligaciones de servicio público, se encuentran sometidos al régimen de la legislación de contratos públicos».
Las nuevas instrucciones internas de contratación de Mercazaragoza, S.A. fueron aprobadas por su consejo de administración el 15 de junio de 2016.
En este sentido, podemos citar la licitación del contrato de servicio de limpieza de la unidad alimentaria de Mercazaragoza, cuyo anuncio de licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 8 de octubre de 2016 y en el que consta el carácter de poder adjudicador de Mercazaragoza.
Informe de fiscalización elaborado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de la Empresa Pública Mercados Centrales de Abastecimiento de Madrid, Sociedad Anónima (Mercamadrid) correspondiente al ejercicio 2009, de fecha 31 de enero de 2013.
Apartado de conclusiones, III.1 número 17, página 125.
Apartado II.3 del informe, relativo a la contratación, página 116.
De acuerdo con la información publicada en la página web del Registro Público Concursal (www.publicidadconcursal.es), la sociedad Mercados Centrales de Abastecimiento de Sevilla, S.A. (Mercasevilla) fue declarada en concurso mediante auto de 11 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en el procedimiento número 419/2016.
