Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 57

En nuestro Derecho interno, el concepto de poder adjudicador se contempla en el artículo 3.3 del TRLSCP en los siguientes términos:

«Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionadas en las letras anteriores».

Como vemos, la definición de poder adjudicador que efectúa este precepto reproduce la formulada por el Derecho comunitario20).

Centrándonos ahora en el concepto de «organismo de Derecho público», que es el que aquí nos interesa, el artículo 3.3 b) del TRLCSP exige los mismos tres requisitos cumulativos previstos en las Directivas antes examinados: personalidad jurídica propia, satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y dependencia de otro poder adjudicador.

En la práctica, la interpretación a nivel interno de la concurrencia de estos requisitos se apoya, como es lógico, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes analizada. Como ejemplo de ello podemos referirnos al Informe de la Abogacía General del Estado de 9 de abril de 2008, en el que se manifiesta lo siguiente:

«En este punto, y puesto que los conceptos que sanciona la LCSP están tomados del Derecho Comunitario, debe traerse a colación la doctrina seguida por el TJCE a propósito de la distinción entre entidades que satisfacen fines (de interés general) no mercantiles o industriales y aquéllos que se ordenan a la satisfacción de necesidades (de interés general) que tienen carácter mercantil o industrial.

La doctrina mantenida por el TJCE (...) se caracteriza por utilizar, de manera no uniforme, distintos criterios, resolviendo cada caso en función de sus particulares circunstancias, sin que exista una construcción acabada de cada una de esas dos categorías o conceptos, proporcionando tan sólo pautas de orientación. Como tales pautas o criterios pueden señalarse los siguientes:

– Consideración del objeto de la entidad y organismo: la vinculación del objeto a potestades públicas (en alguna sentencia se habla de vinculación al orden público) y, como consecuencia de ello, la inexistencia de un mercado para los bienes o servicios que proporciona la entidad orientan su calificación hacia una actividad de interés general no mercantil o industrial. Por otra parte, y en lógica relación con la consideración del objeto de la entidad u organismo, habrán de tenerse en cuenta también las razones y circunstancias que el poder público apreció para la creación de la propia entidad u organismo.

– Existencia de una competencia desarrollada: la circunstancia de que el organismo o entidad de que se trate actúe en una situación de competencia en el mercado que pueda considerarse normal constituye un indicio de que se trata de una entidad que persigue una finalidad de carácter mercantil o industrial.

– Existencia de mecanismos para compensar pérdidas: la existencia de mecanismos para compensar pérdidas económicas (ordinariamente, transferencias presupuestarias por parte de Administraciones públicas) en que pudiera incurrir la entidad, de forma que ésta no soporte el riesgo de sus actividades o que, aun soportándolo, el poder público que la creó procedería, llegado el caso, a recapitalizarla, evitando situaciones concursales, permite apreciar que no se está en presencia de una actividad de carácter mercantil o industrial.

– Sistema de fijación de precios: la fijación de los precios de los bienes que produzca o de los servicios que preste la entidad que se considere con arreglo exclusivamente a las leyes de la oferta y la demanda orienta la calificación hacia el carácter mercantil o industrial; por el contrario, la fijación de los precios de los bienes o servicios por órganos del poder público inclina a la negación del carácter mercantil o industrial.

La diversidad de criterios que toma en consideración la jurisprudencia del TJCE y, especialmente, la circunstancia de que no todos ellos han sido aplicados conjuntamente en cada uno de los casos enjuiciados por dicho Tribunal, aconseja que, atendiendo principalmente al objeto de la entidad u organismo que en cada caso se considere, se proceda a una ponderación del conjunto de dichos criterios».

En esta misma línea, el Informe 1/2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña ofrece distintas pautas, similares a las anteriormente indicadas, para determinar, en relación con las circunstancias de cada caso, cuándo la actividad que desarrolla la entidad pública en cuestión puede ser calificada como de interés general y carente de carácter industrial o mercantil, a los efectos de encuadrar a dicha entidad en la categoría de poder adjudicador.

Tales pautas son los siguientes:

«– La calificación formal de ente sujeto a régimen privado no puede prejuzgar el análisis del ejercicio de una actividad exclusivamente industrial o mercantil;

– el hecho de tratarse de una actividad que tiene como finalidad la consecución del interés general no obsta que, además, pueda tener carácter mercantil, ya que se trata de cualidades diferentes;

– la vinculación del objeto a potestades públicas y la consecuente inexistencia de un mercado para los bienes o servicios que proporciona la entidad orientan su calificación hacia una actividad de interés general no mercantil ni industrial, teniendo en cuenta también las razones y circunstancias que el poder público apreció para la creación de la propia entidad;

– la actuación del ente en régimen de competencia en el mercado no supone, por sí mismo, un indicador unívoco del carácter mercantil o industrial de la actividad del ente, aunque este elemento se tiene que tener en cuenta en este análisis como un indicio de la posible naturaleza mercantil o industrial de la actividad;

– las actividades que se llevan a cabo en un entorno liberalizado, por encima de las cuales los poderes públicos deciden intervenir, pueden calificarse como actividades conducentes a la satisfacción de interés general;

– la calificación de una actividad como de interés general no se ve desvirtuada por el hecho que el ente realice otras no calificables como tales, incluso cuando el peso relativo de la primera respecto de la actividad global del ente sea minoritaria;

– la existencia de ánimo de lucro como objetivo fundamental, no sólo en su gestión, sino también teniendo en cuenta la finalidad que presidió la creación, aunque ésta después pueda desaparecer, independientemente que su gestión pueda generar o no beneficios, lleva a considerar que la actividad realizada por el ente tiene carácter industrial;

– la falta de asunción de riesgos derivados de la actividad o una eventual financiación pública es indicio de que no existe ánimo de lucro».

Como se observa, los criterios apuntados por nuestra doctrina administrativa en torno a la interpretación de los requisitos exigibles para calificar a una determinada entidad como poder adjudicador son prácticamente idénticos a los ofrecidos por la jurisprudencia del TJUE, de la que bebe directamente la doctrina.

Una vez examinados los conceptos de «poder adjudicador» y de «organismo de Derecho público», tal y como se han configurado tanto en el Derecho comunitario como en el ordenamiento jurídico español, nos referimos a la aplicación de dichos criterios por parte de los tribunales administrativos de contratación a las sociedades gestoras de los mercados mayoristas de abastecimiento.