Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 58

Existen hasta la fecha, que conozcamos, cuatro precedentes en los que diferentes tribunales administrativos de recursos contractuales han abordado la cuestión de la calificación de las sociedades gestoras de los mercados centrales de abastecimiento como poderes adjudicadores o no, a efectos de aplicación de las normas sobre contratos públicos. En los tres primeros precedentes se concluyó que estas sociedades sí tienen la condición de poder adjudicador, mientras que en el último la conclusión ha sido justo la contraria. Nos encontramos, por lo tanto, ante doctrina administrativa contradictoria a este respecto, que (al menos por el momento) no ha sido aclarada por los tribunales de lo contencioso administrativo.

Antes de entrar en el análisis de estos precedentes debemos apuntar que, aunque cada uno de ellos se refiere a una sociedad gestora en particular, las consideraciones en las que los precedentes se basan son de índole general, y no tienen en cuenta como elemento determinante de la resolución las concretas circunstancias de cada sociedad. La discrepancia entre los tribunales administrativos de contratación es, por lo tanto, interpretativa en relación con las normas y criterios definitorios del concepto de poder adjudicador.

Atendiendo a un criterio cronológico debemos hacer referencia, en primer lugar, a la Resolución 23/2015, de 24 de febrero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que valora la posible calificación como poder adjudicador de la sociedad pública municipal Mercados Centrales de Abastecimiento de Bilbao, S.A. (Mercabilbao), a los efectos de apreciar la procedencia o no de un recurso especial en materia de contratación que se interpuso contra la adjudicación de un contrato efectuada por dicha entidad, pues sólo si ésta fuera calificada como poder adjudicador sería procedente dicho recurso.

Tras declarar como indubitados los hechos de que Mercabilbao tiene personalidad jurídica propia, y de que su gestión está controlada por poderes adjudicadores, el tribunal de contratación entra a examinar si también concurre en la citada sociedad el requisito de que haya sido creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

A este respeto, la Resolución declara, por un lado, que el requisito de que la entidad satisfaga «necesidades de interés general» debe considerarse implícito en el mismo concepto de Administración pública y en el de las sociedades participadas mayoritariamente por ésta, «pues no se comprendería que dicha participación persiguiera un interés distinto del interés general». Además, añade que «la jurisprudencia europea 21) ya ha expresado que una actividad como la que constituye el objeto social de Mercabilbao puede considerarse de interés general porque procura mejorar el intercambio de bienes y servicios entre empresas, que ven así facilitada la realización de sus negocios, contribuyendo a la generación de riqueza».

Y por otro lado, en cuanto al carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que satisface Mercabilbao, el tribunal sostiene que la circunstancia de que su objeto social consista en la prestación, en régimen de gestión directa, de un servicio público municipal «desmiente que la creación de la entidad tenga por finalidad la búsqueda de beneficios, aunque pueda, de hecho, obtenerlos e incluso autofinanciarse; por el contrario, demuestra que se trata de un ente instrumental para que el Ayuntamiento de Bilbao, titular del servicio, despliegue una actividad en favor de los usuarios». De este modo, «resulta muy difícil creer que, a pesar de que no exista un mecanismo preestablecido para compensar las posibles pérdidas del negocio, el Ayuntamiento no vaya a garantizar la solvencia de Mercabilbao con el mismo interés que cuida de la suya propia, y ello con el objetivo de dar continuidad al servicio público que ha decidido prestar a través de ella».

Asimismo, la Resolución subraya el hecho de que en el mercado en el que actúa la entidad existen fuertes restricciones a la competencia, «ya que las empresas privadas que pudieran concurrir no disfrutan de análoga garantía pública de solvencia».

Por lo demás, el órgano administrativo sostiene que es incompatible la atribución de la condición de medio propio de sus accionistas a la sociedad con la negación de su naturaleza de poder adjudicador, ya que los medios propios desempeñan su actividad esencial al margen del mercado, gozando asimismo de una presunción reforzada de garantía de solvencia económica por parte de los poderes adjudicadores que los controlan.

Interesa subrayar que el informe adicional al de auditoría de cuentas anuales de Mercabilbao correspondiente al ejercicio 201422) afirma que Mercabilbao se considera poder adjudicador, y que las instrucciones internas de contratación aprobadas por el Consejo de Administración de dicha entidad el 18 de abril de 2012 no se aplican a las contrataciones sujetas a regulación armonizada, a las que le sería de aplicación el TRLCSP 23).

No obstante, en dichas instrucciones la entidad sigue rechazando expresamente su calificación como poder adjudicador, y en los contratos que ha licitado en los últimos años sigue afirmando que no actúa como poder adjudicador24).

El segundo precedente en el que se ha examinado la condición de poder adjudicador de una sociedad gestora de un mercado mayoritario de abastos, en este caso, de la entidad Mercados Centrales de Abastecimiento de Zaragoza, S.A. (Mercazaragoza), es el Acuerdo 104/2015, de 9 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

Este Acuerdo también afirma de manera contundente la concurrencia en el caso examinado de los tres requisitos cumulativos que determinan la calificación de una entidad como poder adjudicador. En relación con el presupuesto más controvertido de que la sociedad satisfaga necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, el tribunal manifiesta, «sin lugar a dudas», que todas las actividades que desarrolla Mercazaragoza «responden a la necesidad de satisfacer intereses generales, y que es a través de la creación de Mercazaragoza como el Ayuntamiento de Zaragoza y Mercasa les dan respuesta y los satisfacen». Y concluye que esa finalidad de interés general inherente a las actividades que desarrolla la entidad «implica per se el cumplimiento del tercer requisito para tener consideración de poder adjudicador».

Considera en este sentido el Acuerdo que «la idea de interés general, al margen de que sea una actividad industrial o mercantil, es la que decanta este tercer requisito», pues «siempre tendrá vis atractiva el carácter de interés general, aunque sea una actividad industrial o empresarial». Esta afirmación más que discutible libera al tribunal administrativo de contratación de entrar a examinar si, en efecto, las actividades desarrolladas por la entidad tienen carácter industrial o mercantil. Se limita a afirmar, en este sentido, que «en una actividad en la que no existe competencia resulta difícil justificar su carácter industrial o mercantil (...), pero aunque así fuera, la vis atractiva de la nota de interés general, que resulta indiscutible, determina que Mercazaragoza es poder adjudicador no Administración Pública»25).

Por lo demás, el Acuerdo también concluye que la condición de medio propio de la sociedad conduce a su categorización como poder adjudicador, alegando que como medio propio debe en todo caso aplicar las normas del TRLCSP, al amparo de su artículo 4.1 n), en materia de preparación y adjudicación de los contratos que licite.

Como consecuencia de este Acuerdo, Mercazaragoza ha procedido a modificar sus instrucciones internas de contratación26), calificándose a sí misma de manera expresa como poder adjudicador, y declarando que tales instrucciones sólo se aplicarán a la preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada, sometiéndose en el caso de los demás contratos a las normas generales contenidas en el TRLCSP. De este modo ya se han licitado contratos en los que Mercazaragoza manifiesta su condición de poder adjudicador27).

En tercer lugar, debemos hacer referencia a la Resolución nº 125/2016, de 30 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que analiza la naturaleza jurídica de la sociedad Mercamadrid.

Esta Resolución se apoya expresamente en las dos Resoluciones anteriores y concluye que Mercamadrid se incardina perfectamente en el concepto de poder adjudicador al cumplir los tres requisitos cumulativos exigidos para ello tanto en la Directiva de contratación como en el artículo 3.3 b) del TRLCSP.

Afirma que Mercamadrid, cuyo capital es mayoritariamente público y cuyo órgano de gestión está designado mayoritariamente por los dos organismos públicos que componen la entidad, es una «empresa creada expresamente para la gestión de los mercados centrales en régimen de concesión», cuya «finalidad es, sin lugar a dudas, de interés general, como se establece en el Reglamento de prestación del servicio y no exclusivamente mercantil aunque tenga una faceta comercial y mercantil que en todo caso es subsidiaria de la de servicio de interés general».

Añade que «la satisfacción de fines de interés general nada tiene que ver con el ejercicio de potestades públicas y el ejercicio de autoridad» y que «los intereses generales pueden ser como en este caso asegurar el adecuado abastecimiento de las poblaciones y gestionar un servicio municipal, que conlleva otras actividades pero que no desvirtúan el carácter eminentemente general de sus fines», resultando evidente para el tribunal que «el resto de actividades mercantiles e industriales que desarrolla la entidad tienen el carácter de auxiliares o complementarias de la actividad principal».

Por lo que se refiere a la posible existencia de competencia en el mercado, el tribunal reconoce que Mercamadrid no tiene el monopolio legal de gestión y explotación del mercado central, si bien en la práctica actúa como la única empresa que presta este servicio y, por tanto, «no opera en las condiciones normales de mercado».

Finalmente, se declara que, aunque no se encuentra previsto un mecanismo de compensación en caso de que la entidad incurriera en pérdidas, lo cierto es que «es perfectamente posible que tratándose de una concesionaria de un servicio municipal, recibiera ayudas públicas para permitir la continuación de los servicios en el hipotético caso de que fuese necesaria su actuación».

En relación con Mercamadrid también interesa hacer referencia al informe de fiscalización que sobre esta entidad llevó a cabo la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en el año 201328) y al que alude expresamente la Resolución nº 125/2016, antes comentada.

En este informe, la autoridad contable madrileña declara de manera contundente29) que «la no consideración de Mercamadrid como poder adjudicador por la incorrecta aplicación del artículo 3 del TRLCSP, supone la inaplicación de una parte fundamental del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que es de observancia obligatoria para la entidad fiscalizada».

Asimismo, reconoce que «a pesar de que la calificación de un ente como poder adjudicador que no tiene el carácter de Administración pública o como ente del sector público que no tiene la consideración de poder adjudicador no es una cuestión pacífica, se considera conveniente que Mercamadrid, S.A. reconsidere su ubicación en el ámbito subjetivo de aplicación del TRLCSP, en atención al carácter esencial del servicio público municipal de abastecimiento al por mayor que la entidad presta»30). Es cierto, en todo caso, que este criterio pierde fuerza tras la pérdida de la condición de servicio público de la actividad como consecuencia de la reforma de la Ley de Bases del Régimen Local.

Una vez expuestos los precedentes que, hasta el momento, han entendido que las sociedades gestoras de mercados centrales tienen la condición de poder adjudicador, debemos efectuar una aproximación crítica a la doctrina contenida en los mismos (la similitud entre los precedentes permite su valoración conjunta). Al respecto creemos que es necesario poner de manifiesto lo siguiente:

i) Los tribunales administrativos de contratación han dado por hecho, quizás con excesiva ligereza, el cumplimiento por las sociedades analizadas del requisito relativo a la financiación o control por parte de otros poderes adjudicadores, derivándolo del simple hecho de que la mayoría del capital social pertenece a los Ayuntamientos y también a Mercasa. En este sentido no se valora si Mercasa tiene o no la condición de poder adjudicador, ni se tiene en cuenta la existencia de accionistas privados (aun residuales). No debe perderse de vista que la propia Mercasa se califica a sí misma como entidad que no tiene la consideración de poder adjudicador en sus instrucciones internas de contratación, aunque esta calificación pueda ser discutible.

ii) No es aceptable identificar sin más las necesidades de interés general de la actividad con la falta de carácter industrial o mercantil. Se trata de elementos de juicio diferentes, pues, como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es perfectamente posible que una actividad de interés general revista carácter industrial o mercantil. En otro caso sería superflua la referencia efectuada tanto en las Directivas de contratación como en el artículo 3.3 del TRLCSP a la ausencia de carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que determinan la calificación de un ente como poder adjudicador. En este punto entendemos que los tribunales de contratación que mantienen esta tesis (singularmente, el aragonés) yerran de modo apreciable en su interpretación del concepto de poder adjudicador.

iii) Los precedentes examinados presumen, sin ofrecer elemento de juicio alguno, que los poderes adjudicadores presentes en el capital de las sociedades gestoras de mercados de abastos procederían a cubrir sus pérdidas en caso de que éstas aflorasen. No obstante, procede recordar que existe una sociedad participada por Mercasa que se halla actualmente en concurso de acreedores, como es Mercasevilla31), lo que parece contradecir ese esquema de cobertura de riesgos por la Administración (si bien es cierto que las circunstancias que rodean el concurso de esta sociedad son muy particulares).

iv. Se asume de manera apriorística que la condición de medio propio de una entidad determina per se su calificación como poder adjudicador. Sin duda, ello puede constituir un indicio de que los fines a los que sirve el medio propio tienden a la satisfacción de necesidades de interés general carentes del carácter industrial o mercantil, pero no consideramos que deba establecerse, como dogma, una correlación exacta entre medios propios y poderes adjudicadores. Es perfectamente posible que un medio propio, dependiente de un poder adjudicador, desarrolle actividades que tengan carácter industrial o mercantil. En efecto, no debemos olvidar que los mismos cometidos que pueda desarrollar un medio propio, si éste no existiera, podrían ser realizados por la entidad privada que resultara seleccionada tras un procedimiento ordinario de contratación, y no cabe duda de que dicha entidad privada no tendría por qué tener limitado su objeto social a la realización de actividades que no tengan carácter mercantil o industrial. Sencillamente, medios propios y poderes adjudicadores son dos conceptos que se refieren a cuestiones diferentes, pudiendo existir a nuestro juicio, por tanto, medios propios que no tengan la condición de poderes adjudicadores.

Hemos de referirnos por último al precedente que, más recientemente, va en contra de la doctrina anterior al calificar a una sociedad gestora de mercado central como no poder adjudicador. Se trata de la Resolución 204/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de febrero, que se refiere a la sociedad Mercados Centrales de Abastecimiento de Valencia, S.A. (Mercavalencia).

Esta Resolución (que menciona la existencia de los tres precedentes anteriores, pero no los tiene en cuenta en absoluto, ya que ni siquiera se refiere a ellos más allá de la mera mención introductoria) centra el objeto del debate, asumiendo que Mercavalencia tiene personalidad jurídica propia y es controlada por el Ayuntamiento de Valencia y por Mercasa, en determinar si la creación de la sociedad respondió específicamente a «satisfacer necesidades de interés general», y, en caso afirmativo, si tales necesidades tienen o no «carácter industrial o mercantil».

En cuanto a la primera pregunta, la Resolución considera, previa cita exhaustiva de la jurisprudencia comunitaria en este sentido, que en el momento actual no es posible considerar a Mercavalencia como una entidad específicamente creada para satisfacer necesidades de interés general.

Concluye la Resolución que «aunque en la creación de Mercavalencia a mediados de los años 60 del pasado siglo tuviera inicialmente un componente evidente de cobertura de una necesidad de interés general en un momento en que el mercado mayorista de alimentos no estaba muy desarrollado, debiéndose promover la libre competencia y asegurar las garantías sanitarias de los alimentos bajo estrecha supervisión pública, en la actualidad las garantías sanitarias se encuentran generalizadas en todos los canales de distribución mayorista, más diversificados y en los que ya no se produce una situación de monopolio u oligopolio. Por lo tanto, el mantenimiento de unas instalaciones en las que los mayoristas privados puedan desarrollar con garantías sus operaciones de intercambio no es, en la actualidad, una actividad ni reservada normativamente a las Administraciones Públicas Locales ni de obligada prestación por ellas, y el matiz de necesidad de interés general por ausencia de actividad privada ha disminuido notablemente su intensidad. De hecho, no se hace alusión a las mismas en el objeto social que figura en los Estatutos de Mercavalencia».

De forma que parece, aun tímidamente, que se afirma que no existen en este momento necesidades de interés general que satisfacer. Aunque la conclusión anterior ya permitiría cerrar el debate, lo cierto es que la Resolución (quizá porque no sea especialmente rotunda en ese punto) analiza seguidamente si las necesidades de Mercavalencia tienen o no carácter industrial o mercantil.

Para ello la Resolución se basa en exclusiva en el informe de la Abogacía General del Estado de 10 de septiembre de 2013 (A.G. Ente Públicos 83/13, R-754/2013), en el que se analiza si Mercasa tiene o no la condición de poder adjudicador, haciendo suyos los criterios de este informe, que se cita extensamente. Es de destacar que el tribunal, pese a afirmar que ciñe su análisis a las «concretas circunstancias» de Mercavalencia, no considera en realidad estas circunstancias, o al menos no limita su análisis a las mismas, puesto que se basa en la mera remisión al informe emitido por la Abogacía del Estado en relación con Mercasa (informe que, a su vez, se basa en el criterio de la propia Abogacía del Estado y del Consejo de Estado en relación con entidades tan dispares como el FROB y el ICEX), cuyas circunstancias son obviamente distintas de las de Mercavalencia.

Con base en la doctrina contenida en ese informe, se concluye en la Resolución que Mercavalencia no es poder adjudicador, ya que «se trata de una sociedad mercantil, que las actividades que realiza son propias del comercio (véanse los antecedentes de hecho), que según datos públicos obtuvo 1,8 millones de euros de beneficio en 2015 (…) y no consta que se establezcan en sus Estatutos mecanismos automáticos a cargo del erario público por los que no deba soportar eventuales pérdidas de explotación de manera diferente a como lo hacen otras sociedades privadas que operan en este mercado (bienes y servicios para que los mayoristas de alimentación privados puedan desarrollar sus actividades mercantiles)».

Nos corresponde por fin efectuar una valoración crítica de esta Resolución. Lo primero que hemos de apuntar es que, a nuestro juicio, la mayoría de criterios utilizados por la Resolución para analizar si Mercavalencia desarrolla actividades de carácter industrial o mercantil no son relevantes: que se trate de una sociedad anónima, y que obtenga beneficios en un ejercicio determinado, no tienen nada que ver con el carácter industrial o mercantil de las necesidades que satisfaga la sociedad, puesto que los poderes adjudicadores (obviamente) pueden ser sociedades mercantiles, y pueden obtener beneficios en el ejercicio de sus fines, aunque éstos sean de interés general y no tengan carácter industrial o mercantil (lo relevante no es que la sociedad pueda dar beneficios, es si dar y repartir beneficios, esto es, retribuir a los accionistas, constituye realmente el fin último de la sociedad, como sucede con cualquier operador privado en el mercado). Ni siquiera es determinante el hecho de que no exista un mecanismo explícito de garantía frente a eventuales pérdidas, ya que de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria ha de valorarse si ese mecanismo puede existir implícitamente, extremo en el que la Resolución no se detiene.

En cuanto a los demás criterios, que Mercavalencia desarrolle «actividades propias del comercio» es muy discutible, porque lo que realmente hace Mercavalencia es gestionar un mercado central de titularidad pública que, al menos hasta la reforma de la Ley de Bases del Régimen Local, estaba calificado de modo expreso como servicio público municipal, lo que nos parece indiscutible que coloca a Mercavalencia en una posición privilegiada frente a posibles competidores (empresas privadas dedicadas al suministro de productos y -en menor medida- servicios a los comerciantes al por mayor). En este sentido, a nuestro juicio la Resolución no tiene en cuenta este extremo, y tampoco analiza el grado de competencia efectiva en el mercado en el que la sociedad opera. Por todo ello el criterio de esta Resolución nos parece discutible desde el punto de vista de su fundamento técnico, además de que no compartamos sus conclusiones.