Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 54

Las sociedades gestoras de los mercados, como sociedades mercantiles de capital total o mayoritariamente público, forman parte del sector público a efectos de contratación. Esto está fuera de toda duda.

En este sentido, el artículo 3.1 d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 24 de noviembre (en adelante, el TRLCSP) incluye dentro del concepto de sector público a «las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100».

La calificación de estas sociedades como sector público no resulta controvertida, ni en aquellos casos en que la mayoría del capital de la entidad pertenece al Ayuntamiento correspondiente (letra c) del artículo 3.1), ni tampoco en aquellos otros en que Mercasa goza de una participación mayoritaria (letra d).

Por el contrario, resulta bastante más complejo determinar si las sociedades gestoras de los mercados merecen o no el calificativo de poderes adjudicadores a los efectos de la aplicación de las normas sobre contratación pública.

Esta determinación es trascendental, ya que, como es sabido, a las entidades con forma de sociedad mercantil que son consideradas poderes adjudicadores se les aplican prácticamente en su totalidad las normas sobre preparación y adjudicación de los contratos del sector público respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren (que son los más importantes desde el punto de vista cuantitativo)12), mientras que la aplicación de estas normas a las sociedades que no son poderes adjudicadores es muy residual, y queda limitada a la remisión a los principios generales del TRLCSP y a las normas (instrucciones internas) que la propia sociedad apruebe para disciplinar su contratación con terceros.

En efecto, al amparo del artículo 192 del TRLCSP, las entidades que no merecen el calificativo de poderes adjudicadores deberán simplemente ajustarse, en lo que se refiere a la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, y elaborar unas instrucciones internas en materia de contratación que aseguren la efectividad de los principios mencionados.

Recapitulando, si se considera que las sociedades gestoras de los mercados son poderes adjudicadores éstas deberán aplicar la legislación sobre contratos del sector público de una manera mucho más intensa, y restrictiva, que si no se les otorga dicha condición.

Esta distinta intensidad en la aplicación de la normativa de contratación pública, según se tenga atribuida o no la condición de poder adjudicador, se mantiene en términos muy similares en el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que se tramita en estos momentos en el Congreso de los Diputados13), como se desprende del análisis de su Libro tercero (artículos 315 a 320), que lleva por rúbrica «de los contratos de otros entes del sector público».

Por último, debe subrayarse que tanto Mercasa como las sociedades participadas por ella se han calificado a sí mismas como entidades que no tienen la condición de poderes adjudicadores y, en consecuencia, han elaborado, al amparo del artículo 192 del TRLCSP, unas instrucciones internas de contratación que regulan la preparación y adjudicación de los contratos que celebren. Todas estas instrucciones son prácticamente idénticas entre sí, pues reproducen el modelo instaurado por Mercasa. Nos corresponde ahora analizar si esta auto calificación de las sociedades como no poderes adjudicadores es correcta.