Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 48

Como se ha anticipado, la Decisión es un hito relevante en la medida en que aborda un tipo de práctica cada vez más común en muchos mercados como es la publicidad de las políticas de precio de las empresas y su potencial utilización por los competidores como foco de coordinación. En una economía cada vez más interconectada, en la que la información fluye de forma constante entre empresas y clientes, la existencia de parámetros claros de comportamiento que permitan identificar los límites es esencial. Por ello, decisiones como la analizada en este artículo facilitan el entendimiento por parte de los operadores económicos de los no siempre nítidos perfiles del artículo 101 del TFUE.

A la hora de abordar el análisis de la Decisión, es preciso comenzar por un elemento de naturaleza formal que afecta directamente a la interpretación del análisis de la Comisión y los compromisos impuestos. Así, la primera cuestión que debe abordarse es el hecho de que se trata de una decisión de terminación convencional ex artículo 9 del Reglamento 1/2003.

La aprobación de este tipo de decisiones siempre es una buena noticia ya que muestra un cierto grado de flexibilidad por parte de la autoridad a la hora de corregir un comportamiento que puede ser perjudicial para la competencia pero cuya cabida en el ámbito del artículo 101 del TFUE no está necesariamente clara. Mientras que una política de sanciones puede ser útil en muchos casos para castigar y desincentivar algunas conductas especialmente graves, el recurso a la terminación convencional en supuestos menos claros es siempre una victoria tanto para las empresas (que evitan la declaración de infracción y sus consecuencias) como para el interés público en general (que se beneficia de las medidas pro-competitivas incluidas en la decisión). Sin embargo, precisamente el hecho de que se trate de una decisión de terminación convencional hace que su valor como precedente se vea condicionado.

Cuando la Comisión se muestra dispuesta a aceptar compromisos para cerrar una investigación en lugar de proseguir la instrucción lleva normalmente implícita la premisa de que los compromisos presentados por las partes van más allá de lo estrictamente necesario para ajustar la conducta de las empresas a la legalidad. En otras palabras, a la hora de abordar el razonamiento de la Comisión en este caso debe tenerse presente en todo momento que, a pesar de los compromisos, la Comisión Europea no ha declarado expresamente que los anuncios de GRI son ilegales, sino que simplemente ha manifestado que las dudas que albergaba al respecto tras un análisis preliminar quedan disipadas si las empresas investigadas aceptan modificar su conducta en la línea apuntada por los compromisos.

En consecuencia, la Decisión nos permite afirmar que la Comisión Europea considera que los anuncios de precios que se realicen siguiendo el modelo de compromisos aprobados en circunstancias análogas no deberían, en principio, plantear problemas. No obstante, la Decisión no implica necesariamente que los anuncios de precios que no cumplan con este estándar vayan a estar, por ello en infracción de las normas de defensa de la competencia. Por este motivo, el análisis de las objeciones planteadas por la Comisión, de los compromisos en sí y, adicionalmente, de la práctica similar de otras autoridades dentro de la Unión Europea pueden ser útiles a la hora de tratar de avanzar esa frontera y establecer algunos principios básicos.

Entrando en el análisis sustantivo de la Decisión, a la hora de valorar el concepto de intercambio de información, la Comisión Europea asume un punto de partida amplio, equiparando los intercambios de información directos, en los que se produce un traslado directo de datos de un competidor a otro, con los indirectos, que se materializan a través de un tercero o del mercado (como en el caso que nos ocupa).

En la medida en que la realización de anuncios públicos de precios supone una modalidad de intercambio de información indirecto entre empresas, los principios básicos del análisis deben partir, como la propia Comisión Europea reconoce en su Decisión, de los principios aplicables a los intercambios de información en las Directrices7).

Como concepto básico, las Directrices relacionan la legalidad de los intercambios de información con los efectos de dichos intercambios en la transparencia en el mercado y en el comportamiento de los competidores. En este sentido, el concepto de transparencia se presenta como un concepto ambivalente, que puede resultar en beneficios pro-competitivos (que permite solucionar asimetrías de información y permitir a los clientes comparar precios y tomar decisiones informadas) o anticompetitivos (que implica la eliminación de incertidumbre respecto a reacciones comerciales de operadores competidores y, con ello, contribuye al alineamiento de precios8)). Precisamente en el extremo más negativo de estos efectos anticompetitivos se situarían las situaciones en que el intercambio de información (directo o indirecto) conduce a una práctica concertada entre las empresas participantes.

La Decisión entra directamente en esta cuestión con carácter previo a cualquier otra cuando valora el impacto de los anuncios en los clientes y potenciales clientes de las empresas y concluye que, en la formulación habitual, los anuncios de GRI analizados tenían entidad para eliminar la incertidumbre de los competidores sin, al mismo tiempo, dotar a los clientes de instrumentos adecuados para adoptar decisiones comerciales informadas. Ésta es la causa que se encuentra en la raíz de las preocupaciones de la Comisión Europea y, en última instancia, en la naturaleza de los compromisos finalmente aceptados.

Concluida esta ausencia de beneficios para los clientes, el análisis de los anuncios de GRI en la Decisión se pliega al patrón general de análisis de las Directrices, asumiendo la posibilidad de que dichos anuncios, aun siendo unilaterales, puedan constituir una práctica concertada en el sentido de los párrafos 60 y siguientes de las Directrices, a los que la Decisión dedica una amplia glosa.

En este sentido, uno de los principales retos de la argumentación de la Comisión Europea pasa precisamente por argumentar que el conjunto de decisiones estrictamente unilaterales materializadas en las secuencias de anuncios públicos de GRI puede convertirse en el consorcio de voluntades que exige el tipo legal del artículo 101 del TFUE para declarar la existencia de un acuerdo restrictivo. Los anuncios estrictamente unilaterales, como subraya la Decisión, no se encuentran prohibidos ni pueden infringir el artículo 101 del TFUE9). Sin embargo, según la Comisión, cuando un anuncio unilateral va seguido de anuncios similares de competidores, no puede descartarse la existencia de una coordinación tácita, en la medida en que este tipo de dinámicas pueden resultar indicios de una estrategia de coordinación tácita.

La Decisión aborda este punto apuntando a la no siempre clara división entre la práctica concertada, como conducta netamente infractora, y la adaptación al mercado de los operadores. Aunque está claro que las empresas tienen derecho a adaptar su política comercial a la conducta prevista de sus competidores, cualquier contacto, aún indirecto, que pueda propiciar un elemento de coordinación está estrictamente prohibido10). Es más, la Decisión subraya el hecho de que en estos casos, el intercambio de información puede constituir una práctica concertada incompatible con el tratado si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado facilitando con ello la colusión11). En este caso, la forma y, muy especialmente, los plazos en los que se realizaban los anuncios eran, para la Comisión Europea, indicador de esta reducción de incertidumbre estratégica respecto de un factor tan relevante como los precios futuros.

En la Decisión no se desarrollan de forma completa los indicios de coordinación que podrían suponer una declaración de infracción, limitándose la Comisión a señalar que, tras un análisis preliminar, las empresas investigadas habrían podido tener en cuenta los anuncios de GRI en el diseño de sus estrategias comerciales y participar en una práctica concertada mediante la publicación de sus propios anuncios.

De todo lo anterior, se deduce claramente que el mayor interés de la Comisión Europea es garantizar que, de realizarse anuncios de precios futuros, de producirse, éstos se realicen en beneficio de los clientes. De este modo, afirmado el carácter pro-competitivo de estos anuncios, no procede proseguir con el análisis de concertación. Por este motivo, todos los compromisos aprobados por la Comisión Europea se encuentran alineados con este elemento.

Para completar el análisis de la Decisión es interesante en todo caso, realizar una breve referencia a algunos supuestos de signalling analizados por las diferentes autoridades nacionales y que, en cierto modo, convergen hacia la solución ofrecida por la Comisión y en cierto modo, la complementan.

En primer término, resulta ineludible comparar los compromisos aprobados en la Decisión con algunos de las obligaciones impuestas por la Competition and Markets Authority («CMA ») británica en su investigación sectorial sobre el mercado del cemento, los áridos y el hormigón en Gran Bretaña12).

En dicha investigación, la autoridad británica apreció que las cartas de anuncio de modificaciones de precio enviadas por los fabricantes de cemento a sus clientes en el sector del hormigón tenían como consecuencia un incremento de la transparencia en el mercado y un efecto directo en el nivel de competencia entre los fabricantes de cemento. Si bien en ese caso los anuncios no eran públicos, sino que se incluían en comunicaciones bilaterales entre el fabricante de cemento y cada uno de sus clientes, tenían un efecto análogo, ya que todos los productores de cemento del Reino Unido cuentan con divisiones de hormigón que adquieren cemento tanto de sus matrices como de otros operadores.

En aquel caso la CMA apreció igualmente que las cartas anunciando la revisión de precios se enviaban siempre en torno a las mismas fechas y que en lugar de establecer el nuevo precio aplicable para cada cliente incluían la variación del precio, expresada en libras. Estos anuncios tampoco eran vinculantes, sino que eran negociados bilateralmente por las empresas con sus proveedores.

Pues bien, el 22 de enero de 2016, la CMA hizo pública su decisión final en relación con estas cuestiones e impuso a todos los suministradores de cemento y productos cementantes activos en Gran Bretaña la prohibición de envío de precios genéricos. A este respecto, se imponía la obligación de que cada carta de anuncio de revisión de precios fuese específica para cada cliente, indicando expresamente el precio por tonelada aplicado hasta la fecha y el nuevo precio unitario, además del detalle de cualquier otra circunstancia aplicada a dicho cliente.

A diferencia de la situación contemplada en la Decisión, esta obligación impuesta por la CMA no surge de una terminación convencional, pero plantea otras cuestiones. En efecto, al tratarse de una investigación sectorial, la autoridad no ha constatado ninguna infracción en los anuncios de precios de los fabricantes de cemento (ya que, de otro modo, debería haber incoado un expediente sancionador). Por el contrario, entiende que la situación de transparencia y posible alineamiento de la conducta de los operadores obedece a un fallo de mercado que aspira a corregir mediante su decisión. En todo caso, las características de los anuncios de precios impuestas por la CMA presentan importantes paralelismos con las de la Decisión.

Otra modalidad de signalling fue objeto de investigación por la Autoriteit Consument and Markt de los Países Bajos («ACM ») aunque, en este caso, la conducta investigada era más amplia. En concreto, en un caso de 2014 en el mercado de la telefonía móvil13), la ACM comprobó que los diferentes operadores presentes en el mercado realizaban todo tipo de manifestaciones relativas a sus políticas comerciales en eventos públicos, conferencias de prensa o publicaciones especializadas. Entre estas manifestaciones, la ACM manifestó una especial preocupación por aquellas declaraciones de intención relativas a políticas comerciales futuras (incluyendo precios). En su investigación, además, la ACM confirmó que los diferentes operadores seguían y tenían copias de estos anuncios públicos, lo que indicaba que si contenido eran tenidos en cuenta a la hora de diseñar políticas comerciales.

El asunto concluyó, como en el caso de la Decisión, con una terminación convencional. Al tratarse de una conducta que no estaba incardinada en un proceso específica o referida necesariamente a un contenido concreto, el compromiso asumido por las empresas implicaba la prohibición de comunicar públicamente cualquier aspecto de sus políticas comerciales que no hubiera sido adoptada formalmente por la empresa, es decir, la prohibición de comunicar al público intenciones comerciales sobre precios que no fueran vinculantes para la propia compañía anunciante. Como dato adicional esta prohibición sólo afectaba a anuncios de precios futuros en perjuicio del cliente, por lo que la decisión de la ACM sí permitiría anunciar intenciones de bajadas de precios. Adicionalmente, las empresas también asumieron el compromiso de incluir este tipo de compromiso como parte integral de sus políticas internas de compliance en materia de defensa de la competencia.

También la Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato italiana («AGCM») ha analizado supuestos de signalling, aunque de forma más puntual y en una decisión algo más antigua. En concreto, la ACI analizó los anuncios de precios publicados por empresas petroleras en publicaciones especializadas14). También en ese caso, que implicaba otro tipo de conductas además de la publicación de las condiciones comerciales, la AGCM aceptó la terminación convencional en términos estrictos, prohibiendo a las empresas enviar notas de prensa relativas a precios a los medios de comunicación para su publicación.