Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 51

Los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE») establecen un régimen de control de las ayudas que los Estados miembros conceden a las empresas.

Como es sabido, este régimen parte del principio de prohibición de toda ayuda estatal, aunque prevé excepciones que la Comisión Europea, en algunos casos, está obligada a apreciar y, en otros, puede hacerlo a su criterio. El régimen de control es de autorización previa (obligación de notificación previa a la Comisión Europea y suspensión hasta la obtención de la autorización, con algunas excepciones). La consecuencia del incumplimiento de la obligación de notificación es la ilegalidad de la ayuda estatal. En caso de que la ayuda ilegal se declare finalmente incompatible con el Tratado por no estar cubierta por ninguna excepción, deberá ordenarse la recuperación de la ayuda.

Este régimen resulta de aplicación a cualquier medida que entre dentro del concepto de ayuda estatal, incluso si se trata de una medida adoptada en el marco de las competencias que los Estados miembros conservan en materia de fiscalidad directa, como es el caso del impuesto de sociedades. En estos casos, como se verá a continuación, la diferenciación entre una ayuda estatal, sometida al régimen de control del Tratado, y una medida que los Estados miembros pueden adoptar en el ejercicio de su soberanía fiscal se vuelve crucial, además de compleja.

No hay una definición de ayuda estatal como tal. Pero del apartado 1 del artículo 107TFUE se infiere que es una ventaja otorgada por el Estado con cargo a fondos estatales a determinadas empresas o producciones y capaz de falsear la competencia y afectar al comercio entre Estados miembros. Así, las medidas de carácter general que no tienen ningún elemento de selectividad, esto es, que no favorecen sólo a determinadas empresas o producciones, no están incluidas en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 107TFUE.

La determinación de si una medida es selectiva puede resultar particularmente compleja en el ámbito fiscal, sobre todo en relación con las medidas fiscales que se conceden a todas las empresas que reúnen determinados requisitos. Aunque a primera vista se traten de medidas de alcance general, pueden caracterizarse por una cierta selectividad en función de los criterios jurídicos elegidos.

En casos como estos, la Comisión Europea, respaldada por la jurisprudencia europea, recurre a un análisis en tres fases que pasa por la identificación del sistema de referencia (esto es, en el ámbito fiscal, el régimen tributario normal o común), la determinación de si la medida en cuestión es una excepción a dicho sistema de referencia y, si lo es, la valoración de si la excepción encuentra justificación en la naturaleza o economía del sistema en cuestión.

Las dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el régimen español de amortización fiscal del fondo de comercio financiero en inversiones transfronterizas que son objeto de este comentario vienen a precisar el alcance del criterio de la selectividad de las ayudas estatales que resultan de medidas fiscales de carácter general, aclarando los términos en los que el análisis en tres fases al que acabamos de referirnos debe realizarse (sentencias de 21 de diciembre de 2016 Comisión/World Duty Free Group, as. C-20-15 P y Comisión / Banco Santander, S.A. y Santusa Holding S.L., as. C-21/15 P).

En particular, la cuestión controvertida reside en si un régimen de amortización fiscal como el previsto en la norma española sobre el impuesto de sociedades, al tratarse de una medida fiscal aparentemente general (pues de ella puede beneficiarse cualquier empresa que realice determinadas inversiones en empresas extranjeras), puede considerarse selectiva, y si tal selectividad puede derivarse de la mera comprobación de que se ha establecido una excepción al régimen tributario general o si, adicionalmente, es necesario identificar una categoría de empresas favorecida por la medida, como mantenía el Tribunal General.

Adelantamos que el Tribunal de Justicia concluye que en los casos de medidas fiscales de carácter general, para apreciar la existencia de elementos de selectividad, a la Comisión Europea le basta con comprobar que la medida en cuestión supone una excepción al régimen tributario normal, lo que será el caso si hay empresas que no pueden beneficiarse de la medida pese a encontrarse en la misma situación jurídica y fáctica de las que sí se benefician de ella (esto es, si hay discriminación).

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia casa las sentencias del Tribunal General, que habían anulado las Decisiones de la Comisión Europea declarando la existencia de ayuda, sobre la base de que la Comisión había cometido un error de derecho al no haber llevado a cabo la identificación de la categoría de empresas favorecidas por la medida antes de calificarla como ayuda. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no resuelve sobre el fondo del asunto, sino que acuerda su devolución al Tribunal General para que, hecha la aclaración, se pronuncie acerca de la concurrencia de selectividad en el caso concreto (esencialmente, para que analice si las empresas que realizan operaciones transfronterizas favorecidas por la medida se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica que las que realizan operaciones nacionales y no se ven beneficiadas por la medida), además de respecto del resto de motivos de impugnación que no fueron analizados en su momento en las sentencias anuladas.