Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 59

El presente estudio persigue, mediante una revisión de los aspectos más relevantes de la jurisprudencia europea y española, recopilar los elementos esenciales del tratamiento que nuestros tribunales han deparado a la cuestión de los denominados «hallazgos casuales» que se pueden realizar en el marco de las inspecciones de competencia. Con ese fin, se han resumido las cuestiones básicas al respecto en seis preguntas que serán tratadas de manera específica, y sobre las cuales se proponen una serie de respuestas concretas que reflejan igualmente la visión del autor. Se analizará al respecto la práctica tanto de la Comisión Europea como de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia («CNMC») y su revisión por los tribunales.

Con el fin de delimitar debidamente el objeto del presente estudio, hemos de definir antes de empezar qué entendemos por «hallazgo casual». A los efectos del presente estudio, entenderemos por «hallazgo casual» aquella situación en la cual los inspectores de una autoridad de competencia, en el marco de una inspección debidamente autorizada según los requisitos legales, identifican o intervienen un documento (en cualquier formato o soporte) que es indicio o revela la posible realización de una conducta que podría ser anticompetitiva pero que es distinta a las conductas o presuntas conductas que forman parte del ámbito de la orden de investigación sobre cuya base se está realizando la misma. En otras palabras, el hallazgo de un documento que puede estar relacionado con una conducta anticompetitiva distinta de aquella o aquellas que forman parte del objeto de la orden de inspección.

Nótese que hay tres rasgos característicos del hallazgo casual que son de enorme trascendencia jurídica y sobre los cuales puede formularse un legítimo debate, pero que no vamos a tratar en el ámbito de este estudio. Los enunciamos brevemente a continuación a meros efectos expositivos, sin entrar en su análisis.

En primer lugar, hablamos de supuestos de hecho en los cuales, por definición, la inspección de las autoridades de competencia está correctamente autorizada, conforme a los requisitos legales. No entramos a valorar estos requisitos, sino que, sencillamente, partimos de la base de que los hallazgos casuales se produzcan en inspecciones correctamente realizadas, en las cuales no hay ningún motivo para impugnar la propia entrada. El análisis jurídico de la validez del hallazgo casual no pertenece al ámbito de la regularidad o irregularidad de la propia entrada en las oficinas o establecimiento del inspeccionado, sino que tiene que ver como veremos con el desarrollo ulterior de la inspección.

En segundo lugar, otro requisito es que el hallazgo casual esté relacionado con una conducta distinta de aquella que forma parte del objeto de la orden de investigación (bien sea una orden de investigación de la autoridad de competencia o una autorización judicial de entrada). La orden de investigación debe definir el objeto de la misma, conforme a una serie de requisitos que han dado lugar a una copiosa (y, a modo de ver de este autor, no del todo concluyente) jurisprudencia sobre cuándo el objeto de la orden está definido de manera suficientemente precisa (requisito de necesario cumplimiento) o cuándo es demasiado vaga o genérica (posible motivo de nulidad de la orden). No se tratará aquí la cuestión de si una orden es suficientemente precisa o por el contrario genérica en cuanto a la definición del objeto de la misma, ni los requisitos aplicables a tal cuestión: el supuesto de hecho que analizamos consiste en una situación en la cual los inspectores de competencia detectan o intervienen un documento que, por definición, cae fuera del objeto de la orden de investigación.

En tercer lugar, y tratándose el hallazgo casual de un documento que cae fuera del ámbito del objeto de la orden de investigación, resulta crucial un tercer rasgo: un hallazgo casual es un documento que es indicio (o eventual prueba) de una conducta anticompetitiva (es decir, no es un documento inocuo o irrelevante desde el punto de vista del Derecho de la Competencia). La cuestión que puede debatirse, pero que no se tratará en este estudio, es cuándo un documento es indicio de una conducta anticompetitiva o no: en ocasiones puede ser clara su naturaleza indiciaria (o probatoria, en su caso), de otra conducta anticompetitiva, pero en otras ocasiones su presunta vinculación con una conducta ilegal puede ser extraordinariamente remota o especulativa, cuando no improbable o sencillamente imposible. En todo caso, no se entrará en esta cuestión, sino que el supuesto de hecho que aquí se analiza responde a situaciones en las cuales, por definición, se halla un documento que indica de manera suficientemente razonable una conducta que constituiría una posible infracción del Derecho de la Competencia (siendo tal conducta distinta de aquéllas comprendidas dentro del ámbito de la orden de investigación).

Por aclarar un último aspecto del alcance de este estudio: no se valoran los límites de la facultad de las autoridades de la competencia de examinar los archivos de una empresa durante la inspección, que implica inevitablemente que la Comisión visualice documentos que no tienen que ver con el objeto de la inspección (para finalmente descartarlos). Es necesario reconocer a las autoridades de la competencia el derecho a «ver» o examinar los archivos y documentos, facultad distinta de la de aprehenderlos, intervenirlos y utilizarlos como prueba. Justamente, ese derecho a examinar es el que posibilita que se produzcan hallazgos casuales.

El peculiar interés que suscita el fenómeno de los hallazgos casuales no es de extrañar. Tratándose de documentos que caen fuera del objeto de la orden de investigación, la regla general es que, en principio, tales documentos deben ser devueltos por las autoridades de la competencia, pues éstas no tienen derecho a utilizarlos como prueba1). El hecho de que se admita bajo ciertas circunstancias, como veremos, el hallazgo casual a pesar de constituir un descubrimiento ajeno al objeto de la orden de investigación no deja de ser una excepción a un derecho fundamental, como es la inviolabilidad del domicilio, que merece una especial atención.