Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 52

El 10 de octubre de 2007, la Comisión Europea incoó un procedimiento formal de examen respecto a lo dispuesto en el artículo 12, apartado 5, de la Ley española del Impuesto sobre Sociedades, introducido en dicha Ley mediante la Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de 27 de diciembre, y recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, de 5 de marzo («la medida controvertida»).

La medida controvertida dispone, para las empresas que tributan en España, que, en el caso de adquisición de una participación en una «sociedad extranjera», el fondo de comercio consignado en la contabilidad de la empresa como activo inmaterial separado podrá deducirse en forma de amortización de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. Para ello, se requiere que el porcentaje de participación sea de al menos el 5 % y que dicha participación se posea de manera ininterrumpida durante al menos un año.

Conviene aclarar que este régimen fiscal de amortización se reserva para los casos de adquisición de participaciones en empresas extranjeras ya que, de acuerdo con el Derecho tributario español, el fondo de comercio financiero resultante de la adquisición de participaciones accionariales de sociedades residentes en España no se consigna en la contabilidad de la empresa como activo intangible separado, como sí lo hace en el caso de combinaciones de empresas (compras de activos, fusiones).

También conviene aclarar que el hecho de que el régimen controvertido se circunscribiera a los fondos de comercio asociados a entidades no residentes se justificó en la conveniencia de favorecer la internacionalización de las empresas españolas ante la dificultad que presentaba la ejecución de fusiones transfronterizas –y, por tanto, la consiguiente dificultad en que aflorara el fondo de comercio en el caso de operaciones transfronterizas–, dificultad esta que no se plantaba en los casos de fusión con empresas residentes.

El procedimiento de investigación formal dio lugar a dos decisiones en las que la Comisión Europea calificó el régimen fiscal controvertido como una ayuda estatal ilegal e incompatible con el Derecho de la Unión Europea y ordenó a España, con algunas limitaciones temporales, la recuperación de las cantidades que las empresas pudieran haberse deducido en aplicación de dicho régimen (Decisiones (UE) de la Comisión 2011/5/CE, de 28 de octubre de 2009 y (UE) 2011/281/UE, de 12 de enero de 2011).

En particular, en la primera decisión, la Comisión declaró incompatible con el mercado común la medida controvertida en su aplicación a las adquisiciones de participaciones en sociedades domiciliadas fuera de España pero dentro de la Unión Europea (en adelante, la «Primera Decisión»). En la segunda, la Comisión Europea se pronunció en idéntico sentido respecto de la aplicación del régimen fiscal de amortización del fondo de comercio a las adquisiciones de participaciones en sociedades domiciliadas fuera de la Unión (en adelante, la «Segunda Decisión»).

Ambas decisiones fueron recurridas en anulación ante el Tribunal General por varias empresas. De todos los recursos, el Tribunal General decidió resolver inicialmente sólo uno por cada una de las dos decisiones impugnadas, dejando los demás procedimientos en suspenso. Los recursos piloto fueron los interpuestos por World Duty Free Group (antes, Autogrill) respecto de la Primera Decisión y por Banco Santander, S.A. y Santusa Holding S.L. («Banco Santander y Santusa») respecto de la Segunda Decisión.

En el marco del recurso contra la Primera Decisión, World Duty Free Group alegó cuatro motivos de anulación, el primero de los cuales se refería al requisito de la selectividad de la medida. En el marco del recurso contra la Segunda Decisión, el Banco Santander y Santusa plantearon cinco motivos, el primero de ellos también basado en un error en la apreciación por parte de la Comisión de la selectividad de la medida.

Por otro lado, el 15 de octubre de 2014, la Comisión Europea dictó una tercera decisión negativa (la «Tercera Decisión»), relativa a la aplicación del régimen fiscal de amortización financiera, en este caso, a las adquisiciones indirectas de participaciones mediante la compra de sociedades holdings extranjeras (Decisión (UE) 2015/314 de la Comisión, de 15 de octubre de 2014). Esta Tercera Decisión, como las dos anteriores, calificaba el régimen de ayudas estatales como ilegales e incompatibles con el TFUE y, por tanto, ordenaba su devolución. Tanto España como algunas empresas recurrieron la Tercera Decisión en anulación ante el Tribunal General. Los recursos contra esta Tercera Decisión están aún pendientes de resolución.

En sus sentencias de 7 de noviembre de 2014, el Tribunal General estimó, con el mismo fundamento, los recursos contra las dos Primeras Decisiones. En concreto, el Tribunal General estimó que la medida controvertida no debía considerarse una medida selectiva, sino una medida general en el sentido de la jurisprudencia europea, por los siguientes motivos: (i) no se dirigía a ninguna categoría particular de empresas o producciones; (ii) su aplicación era independiente de la naturaleza de la actividad de las empresas; y (iii) era accesible, a priori, a todas las empresas que desearan adquirir participaciones de al menos el 5 % en sociedades extrajeras y que poseyeran esas participaciones de manera ininterrumpida durante al menos un año. Consiguientemente, el Tribunal General anuló los artículos de las decisiones de la Comisión en los que se declaraba la incompatibilidad de la medida y se instaba su recuperación, sin entrar a examinar el resto de motivos de los recursos (sentencias Autogrill España /Comisión, as. T-219/2010 y Banco Santander, S.A. y Santusa Holding S.L./Comisión, asunto T-399/11).

Contra las sentencias del Tribunal General, la Comisión Europea planteó sendos recursos de casación cuya resolución ha dado lugar a las sentencias aquí comentadas. La Comisión alegó un motivo único idéntico en ambos recursos basado en un error de Derecho del Tribunal General al interpretar el requisito de selectividad, tal como está formulado en el artículo 107 apartado 1 del TFUE. El motivo único se estructuraba en dos partes. En su primera parte, la Comisión reprochaba al Tribunal General un error de Derecho al haberle impuesto, con objeto de demostrar el carácter selectivo de una medida, la obligación de señalar un grupo de empresas con características propias, mientras que en la segunda parte, le reprochaba el haber incurrido en un error de Derecho al aplicar la jurisprudencia sobre las ayudas a la exportación y el haber introducido una distinción artificial entre las ayudas a la exportación y las ayudas a la exportación de capitales.