Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 55

Como adelantábamos, según jurisprudencia reiterada, la apreciación del requisito de selectividad de la ventaja que constituye el concepto de ayuda requiere que se determine si, en el marco de un régimen jurídico determinado, la medida nacional en cuestión puede favorecer a «determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por tanto, reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de discriminatorio (v. sentencias de 28 de julio de 2011, Mediaset/Comisión, C-403/10 P; de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido, C-106/09 P y C-107/09 P; de 14 de enero de 2015, Eventech, C-518/13, y de 4 de junio de 2015, Comisión/MOL, C-15/14 P).

Lo anterior consagra un análisis en tres fases que debe llevar a cabo la Comisión Europea antes de apreciar si una medida tiene carácter selectivo.

En una primera fase, la Comisión Europea debe identificar el llamado sistema de referencia (en el caso de medidas fiscales, el régimen tributario general aplicable en el Estado miembro de que se trate).

En una segunda fase, la Comisión Europea deberá demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción al referido régimen tributario general, lo que ocurrirá si introduce diferenciaciones entre operadores económicos que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, teniendo en cuenta el objetivo del régimen tributario general.

Así, cuando las empresas beneficiarias de una medida fiscal disfrutan de una desgravación fiscal a la que no tendrían derecho con arreglo al régimen tributario normalmente aplicable y a la que no pueden aspirar las empresas que realizan operaciones análogas, tal medida es de naturaleza a priori selectiva, pues en realidad no se aplica a todos los agentes económicos o, dicho en otros términos, se aplica de manera discriminatoria.

Si la medida sí constituye una excepción al régimen tributario común, entonces habrá que pasar a la tercera fase del análisis antes de concluir acerca del carácter selectivo de la medida.

En dicha tercera fase, la Comisión Europea deberá determinar si la medida a priori selectiva encuentra justificación en la naturaleza o la economía general del sistema de referencia, en cuyo caso se concluirá que no es una ayuda estatal. A contrario, esto obliga al Estado miembro a demostrar que la diferencia de trato está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en que se inscribe.

Por tanto, para demostrar la selectividad de una medida de carácter fiscal, el parámetro pertinente será comprobar si ésta introduce (entre los operadores que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable en relación con el objetivo perseguido por el régimen tributario en cuestión) una diferenciación justificada por la naturaleza de ese régimen.

En el asunto aquí comentado, la medida controvertida establece una ventaja fiscal que consiste en una deducción de la base imponible del impuesto sobre sociedades en forma de amortización del fondo de comercio financiero resultante de la adquisición, por parte de empresas fiscalmente domiciliadas en España, de una participación de al menos el 5 % en empresas fiscalmente domiciliadas fuera de dicho Estado miembro, siempre que dicha participación se posea de manera ininterrumpida durante al menos un año.

En las sentencias de instancia, el Tribunal General admitió que la Comisión había demostrado que el régimen controvertido constituía una excepción al sistema de referencia general, puesto que la adquisición de una participación en una sociedad establecida en España por parte de una empresa que tributa en España no permite contabilizar por separado, a efectos fiscales, el fondo de comercio resultante de la adquisición.

No obstante, consideró que dicha excepción no permitía, por sí sola, afirmar que la medida controvertida favoreciese a «determinadas empresas o producciones» en el sentido de lo dispuesto en el artículo 107 TFUE y que, por tanto, no se había probado el carácter selectivo de la medida.

El Tribunal General basó la exigencia de identificación de una categoría particular de empresas, adicional al método de análisis aplicable a la selectividad en materia fiscal respecto de la excepción al régimen general, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular en la sentencia de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido (C-106/09 P y C-107/09 P).

Así, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia exigió, para que pudiera reconocerse que los criterios que constituían la base imponible adoptados por un sistema fiscal conferían ventajas selectivas, que dichos criterios permitieran caracterizar a las empresas beneficiarias en virtud de sus propiedades específicas como una categoría privilegiada, posibilitando, de ese modo, calificar ese tipo de régimen como un régimen que favorece a «determinadas» empresas o producciones.

No obstante, en las sentencias comentadas, el Tribunal de Justicia matiza que esa apreciación se refiere a un caso distinto del aquí tratado, puesto que no se trataba de una ventaja fiscal excepcional respecto de un régimen tributario común, sino de un régimen tributario general basado en criterios, en sí mismos, también de naturaleza general. De hecho, el Tribunal de Justicia aclara que de esa sentencia se pueden extraer dos consecuencias relevantes a la hora de apreciar la selectividad de una medida fiscal. La primera, es que una medida fiscal puede considerarse selectiva aun cuando no suponga una excepción al régimen tributario común. Y la segunda es que una excepción al régimen tributario común es selectiva si favorece a determinados operadores y no a otros cuando el conjunto de esos operadores se encuentra en una situación objetivamente comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen tributario común o, en otras palabras, cuando de esa medida se deriva que se distinguen dos categorías de operadores que son objeto de trato diferenciado, a pesar de que se encuentran en una situación objetivamente comparable.

Adicionalmente, el Tribunal General manifestó la necesidad de que la Comisión identificara determinadas características propias y específicas comunes a las empresas que disfrutaban de la ventaja fiscal que permitieran distinguirlas de aquéllas que quedaban excluidas de él. Y ello también en interpretación de la jurisprudencia existente en la materia.

No obstante, en las sentencias aquí comentadas, el Tribunal de Justicia declara que el Tribunal General erró al identificar esa necesidad y aclara la jurisprudencia sobre la que éste se había basado para llegar a esa conclusión.

En concreto, respecto de la sentencia de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99), en la que en su apartado 36 se indicaba que una medida no era selectiva cuando se aplicaba a todas las empresas situadas en todo el territorio nacional «independientemente del objeto de su actividad», el Tribunal de Justicia clarifica que de ella no se deriva que una medida cuya aplicación es independiente de la naturaleza de la actividad de las empresas no es, a priori, selectiva. En efecto, el Tribunal de Justicia sostiene que de una interpretación de conjunto de los fundamentos jurídicos de esa sentencia se deriva que lo que entendió el Tribunal en aquel caso fue que determinadas medidas nacionales no eran selectivas cuando se aplicaban indistintamente a todas las empresas situadas en el Estado miembro en cuestión. Y ello a pesar de que el Tribunal de Justicia se refirió al objeto de la actividad de las empresas (según el Tribunal, tal precisión se explica en el tenor de la segunda cuestión prejudicial a la que contestaba la sentencia y, de hecho, esa referencia se eliminó en las sentencias posteriores).

En cuanto a la sentencia de 29 de marzo de 2012, 3M Italia (C-417/10 2012), el Tribunal de Justicia aclara que, de la misma, se deduce que un requisito de aplicación y obtención de una ayuda fiscal puede fundamentar su carácter selectivo cuando lleva a producir una diferenciación entre las empresas que se encuentran en una situación objetivamente comparable, revelando una discriminación respecto de las empresas excluidas de ese régimen.

El Tribunal de Justicia razona que, aunque en el caso concreto, la medida no reserve su disfrute a las empresas que disponen de suficientes recursos económicos, puesto que no exige una cantidad mínima de inversión, sigue entrañando una discriminación frente a las empresas que invierten en España, que no pueden obtener la ventaja económica.

En cuanto a la sentencia de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión (C-156/98), de la que se desprende que una medida fiscal no es ayuda cuando beneficia a todos los operadores sin distinciones, el Tribunal de Justicia aclara que no es aplicable al caso, puesto que las empresas residentes que adquieren participaciones del mismo tipo en sociedades domiciliadas en España no se benefician de la ventaja.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al anular parcialmente las decisiones controvertidas por no haber determinado la Comisión una categoría dada de empresas favorecidas por la medida fiscal en cuestión, sin comprobar si la Comisión había efectivamente analizado y demostrado el carácter discriminatorio de la medida cuando realizó el método de análisis tradicionalmente aplicado a las medidas de carácter fiscal.

Finalmente, y pronunciándose respecto de la segunda parte del motivo único planteado por la Comisión, el Tribunal de Justicia corrige la interpretación de la jurisprudencia relativa a las ayudas a la exportación llevada a cabo por el Tribunal General para descartar el carácter selectivo de la medida.

En particular, el Tribunal de Justicia considera que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar que esa jurisprudencia debía entenderse en el sentido de que la categoría de las empresas beneficiarias en relación con la cual debía examinarse el carácter selectivo de los regímenes de ayudas a la exportación era la constituida por las «empresas exportadoras», que debía definirse como una categoría, en efecto, extremadamente amplia pero, no obstante, particular, que agrupaba a empresas que podían distinguirse por características comunes y específicas relacionadas con su actividad de exportación.

Así, el Tribunal de Justicia precisa que teniendo en cuenta los principios que ha consagrado la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia y que son de aplicación plena a las ayudas fiscales a la exportación, una medida como la controvertida, que pretende favorecer las exportaciones, puede considerarse selectiva si beneficia a las empresas que realizan operaciones transfronterizas, en particular operaciones de inversión, en detrimento de otras empresas que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, en relación con el objetivo perseguido por el régimen tributario de que se trate, y llevan a cabo operaciones de la misma naturaleza en el territorio nacional.