Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 34

Tras el clásico dictamen del Consejo de Estado de 11 de noviembre de 1950, y teniendo en cuenta la básica unidad de la idea concesional, cabe escindir el amplio campo de las concesiones administrativas en dos bloques: las de dominio público, o demaniales, y las de servicio público, según la esfera de actuación administrativa, que por la concesión que se transfiere al particular, se refiera al uso y aprovechamiento privativo de bienes de dominio público, o a la gestión y explotación de un servicio público.

1.1. Concesión Demanial

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las administraciones públicas (LPAP), tiene la finalidad de colmar la falta de regulación genérica de los bienes demaniales, tan ampliamente criticada. De hecho, el legislador convirtió en norma lo que, o bien era una construcción doctrinal o jurisprudencial consolidada, o bien constituía ya derecho positivo en los distintos sectores del dominio público o en preceptos reglamentarios, fundamentalmente el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), aprobado por el Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

A través de una concesión de dominio público, la administración titular confiere a un tercero un derecho de uso privativo y temporal de una porción del dominio público, conservando aquélla, en todo caso, su titularidad, así como las potestades de policía necesarias para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión, así como la indemnidad del bien concedido. En contra del sentido clásico de la naturaleza de la concesión, entendida como acto administrativo unilateral, la doctrina y la jurisprudencia sostienen actualmente el carácter contractual de la misma, sobre la base del vínculo que se establece de manera bilateral.

Sin embargo, debe advertirse que las concesiones demaniales no se incluyen en la regulación de los contratos de las administraciones públicas, sino en la normativa específica a ellas destinada; en nuestro caso, el RBEL (arts. 78 y ss.) y la LPAP (arts. 93, y 96 a 98).

En esta línea de razonamiento, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 5/1996, de 7 de marzo, señala que «la figura de la concesión demanial debe quedar relegada a supuestos que encajen en su concepto, sin que resulte aplicable a la misma la Ley de Contratos de las administraciones públicas, sino su normativa específica ».

Por su parte, el Tribunal Supremo sostiene que «la concesión demanial supone una relación bilateral, que comporta para el concesionario unos determinados derechos administrativos que no pueden ser desconocidos por la libre decisión de la administración concedente (STS de 6 de mayo de 1996)», añadiendo que «ofrece un marcado, aun cuando no exclusivo, talante contractual».

En cualquier caso, lo que resulta indudable es que la concesión demanial constituye un derecho real administrativo (GONZALEZ PEREZ), susceptible de ser ejercitado erga omnes, toda vez que «participa de la naturaleza jurídica de los particulares para el disfrute, uso y vindicación, exclusivo de un bien de dominio público » (STS de 5 de diciembre de 1990), inscribible en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la normativa hipotecaria. La concesión demanial se caracteriza por hacer surgir en favor del concesionario un derecho real sobre el dominio público. El artículo 97 LPAP establece que «el titular de una concesión dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones que haya construido» para el ejercicio de la actividad autorizada, otorgando dicho título al concesionario, los derechos y obligaciones del «propietario».

De conformidad con lo que dispone el artículo 98 LPAP, el referido derecho real puede ser cedido o transmitido a terceros mediante negocios jurídicos entre vivos o por causa de muerte, o mediante la fusión, absorción o escisión de sociedades, por el plazo de la concesión, siempre que la administración que otorgó la concesión así lo autorice.

Así pues, la LPAP define la relación jurídica que ostenta el concesionario respecto de lo por el mismo construido en el marco de la concesión, como de «derecho real», aunque aclara que el mismo comprende «los derechos y obligaciones del propietario», permitiendo, por tanto, la transmisión de ese derecho a un tercero adquirente, previa autorización de la administración concedente.

De este modo lo han venido entendiendo también los tribunales de contratación administrativa, como la Junta Superior de Contratación de la Comunidad Valenciana, que entre otros, en su informe 6/2009 de 17 de julio de 2009, afirmó que la concesión otorga «un derecho de propiedad limitado», constituyendo una suerte de dominio dividido a término, entre el concesionario, durante el tiempo que dure la concesión (a modo de propiedad sometida a término final o resolutorio) y la administración concedente, propietaria (sujeta a término inicial o suspensivo), toda vez que hará suyas las obras al finalizar el plazo por el que se otorgó la concesión.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Dirección General de Tributos, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, al informar diversas consultas, como las número V2339-07 de 5 de noviembre de 2007 y V2289-08 de 1 de diciembre de 2008, en las que afirma que mientras la concesión está vigente, la administración concedente «no es la propietaria de lo construido», ya que:

«…aun cuando se pudiera considerar que el concedente es propietario de las obras construidas, lo cierto es que dicha propiedad está en cierto modo vacía de contenido, ya que el derecho a su explotación corresponde al concesionario durante el tiempo establecido para ello ».

También así lo ha expresado el Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de octubre de 1982), o con posterioridad el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sentencia de 30 de junio de 2004) cuando afirman que el concesionario «tiene un uso intenso del dominio público mientras dura la concesión administrativa».

Dicho de otro modo, la LPAP, así como la jurisprudencia y la doctrina que la interpretan, han reconocido al concesionario una especie de propiedad separada (derecho real administrativo) sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada durante el periodo de duración de la concesión, con la importante consecuencia de la posibilidad de transmitir, previa autorización administrativa (inter vivos, mortis causa o mediante la fusión, absorción o escisión de sociedades) el objeto sobre el que recae esa «propiedad separada ».

No obstante, y como ya se ha dicho, esa transmisión estará sujeta a las limitaciones relacionadas con el objeto del propio título concesional, principalmente la temporal, siendo así que la misma se limitará a un periodo de vigencia coincidente con el plazo de vigencia de la concesión. Es decir, sólo durante ese periodo de tiempo, el concesionario podrá presentarse como propietario y comportarse como tal a todos los efectos (así, por ejemplo, para obtener financiación, ceder la edificación en garantía, o transmitirla con las limitaciones expuestas).

En definitiva, es posible la transmisión de lo edificado por el concesionario en el marco de una concesión administrativa, de forma «separada » respecto de la gestión de servicios que ha de desarrollarse en el inmueble transmitido. En este caso, el esquema de titularidades quedaría de la siguiente manera: La administración concedente seguiría siendo propietaria del suelo y titular de la actividad; el concesionario seguiría siendo titular de la concesión (manteniendo los derechos y obligaciones dimanantes del título concesional de construir y explotar la residencia); y el tercer adquirente pasaría a ostentar el derecho real sobre la construcción, subrogándose en los derechos y obligaciones del «propietario ».

Nos encontramos así ante un nuevo intento, por parte del legislador, de situar los bienes que integran el dominio público en un nuevo mercado para las infraestructuras, básicamente a efectos de la financiación privada de equipamientos, de modo que, sin que se pierda el destino de aquéllos a las finalidades de uso o servicio público, se permita la transferencia, siquiera temporal, de la titularidad de esos bienes.

1.2. Las concesiones de servicio

En sentido clásico, nos referimos a todas aquellas concesiones que no son únicamente demaniales y que se expresan a través de una fórmula contractual. Es por ello que su regulación se produce en el ámbito de la legislación de la contratación pública y no en el demanial.

La legislación, recoge con toda claridad y sin ningún tipo de polémicas, la posibilidad de enajenación de concesiones. Así, el concesionario puede transferir sus derechos y deberes en plenitud, previa autorización de la entidad que otorga la concesión.

La cesión puede ser parcial, según se afirma en el Informe 5/2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias:

«… Nada dice el precepto transcrito –se refiere al anterior art. 114, hoy artículo 226– respecto a que la cesión tenga que ser necesariamente referida respecto a la totalidad del conjunto de derechos y obligaciones que constituyen el objeto del contrato, por lo que, no contraviniendo el ordenamiento jurídico, y no siendo contraria al interés público y a los principios de buena administración, podemos llegar a la conclusión, en consonancia con en el artículo 4 del TRLCAP (al igual que con el actual artículo 25 de la LCSP [25 TRLCSP]), de que la cesión parcial del objeto del contrato es jurídicamente viable, siempre que la cesión afecte a prestaciones que, constituyendo una unidad funcional independiente, sean susceptibles de ejecución y utilización separada, sin alterar la naturaleza e integridad del contrato inicialmente adjudicado, y siempre que el cesionario reúna los requisitos de solvencia y medios exigidos para realizar las prestaciones cuya expectativa de ejecución se cede…».

Además del caso tratado, se puede dar el supuesto de que el concesionario no enajene la concesión globalmente, sino que el objeto de la enajenación sea un bien aislado o parte del patrimonio concesional. Estos bienes pueden tener una pluralidad de situaciones jurídicas, resultado de la combinación de los gravámenes principales de afectación y reversión. El criterio básico para configurar el régimen jurídico del patrimonio concesional es que los bienes se encuentren destinados o afectos al servicio público, para configurar un régimen jurídico privilegiado que asegure la continuidad del servicio. En cuanto se refiere a la hipotética enajenación de bienes afectos al servicio público, debe tenerse en cuenta la clásica respuesta del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), que en su artículo 128.4, y entre las obligaciones generales del concesionario, señala la de:

«No enajenar bienes afectos a la concesión que hubieren de revertir a la entidad concedente, ni gravarlos, salvo autorización expresa de la corporación».

Nos referiremos con detalle a tal autorización expresa, aunque no concretada en sus criterios de aplicación, como reconoce la STSJ Murcia de 12 junio 2014 (FJ 2.º).

Con carácter general, además, el Texto Refundido de la legislación de Contratos de las administraciones públicas (TRLCAP) ya establecía en su artículo 255.1 que «las concesiones de obras públicas, con los bienes y derechos que lleven incorporados, serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación. Esta afirmación en modo alguno es baladí, puesto que la constitución de hipoteca es un acto de gravamen y, por tanto, de disposición. Por ello, el art. 138 L.H. establece, respecto de las hipotecas voluntarias, que sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. Además, el artículo 1.857-2 del Código Civil exige que el hipotecante sea propietario de la cosa inmueble objeto de hipoteca.

En algunos supuestos, la fórmula que analizamos se utiliza en relación con bienes inmuebles construidos en el marco de contratos sometidos al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el TRLCAP, que incluye las concesiones de obras, de acuerdo con la tipología contractual incorporada por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las administraciones públicas (LCPAP). Nos encontramos ante una especialidad del contrato de obras, en el que la contraprestación a favor del adjudicatario consiste en el derecho a explotar la obra, o en ese mismo derecho acompañado del de percibir un precio.

La incipiente regulación del contrato de concesión de obras públicas efectuada en 1995 fue completada por el TRLCAP, de modo que a la definición del objeto del contrato se añadieron previsiones especiales sobre los derechos y deberes del concesionario (arts. 242 y 243) así como sobre la financiación de las obras públicas construidas (art. 224). Este último aspecto tiene una importancia esencial en estos contratos porque el concesionario es quien financia, total o parcialmente, las obras públicas objeto de la concesión, asumiendo el riesgo en función de la inversión realizada. El concesionario podrá recurrir a la financiación privada para hacer frente a sus obligaciones contractuales en los términos y condiciones que se establecen en la ley, y «a otros medios de financiación privada previa autorización del órgano de contratación » (art. 224.2 in fine TRLCAP).

Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, la construcción y explotación de una obra pública en régimen de concesión confiere «el protagonismo principal, bajo la tutela y control de la administración, a la iniciativa y capital privados », en una clara alusión a los rasgos definidores de la figura centenaria de la concesión de obras públicas, consistentes en la contribución de recursos privados a la creación de infraestructuras y en la equitativa redistribución del esfuerzo empresarial.

En este sentido, la alienación de los inmuebles se convierte en un mecanismo de financiación privada que permite asegurar (y en ocasiones mejorar o modernizar) la prestación del servicio público que se desarrolla en los mismos.

Como hemos dicho anteriormente, la presencia de un interés público, especialmente presente en estos contratos, requiere de la intervención administrativa previa, por vía de autorización. Tal autorización está especialmente prevista en la legislación contractual, como veremos a continuación con mayor detalle.

Baste por el momento afirmar que la autorización municipal incluso podría permitir la simple alienación de bienes afectos al servicio (art. 128.4 RSCL), lo cual no sucedería en el supuesto que analizamos, ya que la transmisión de los inmuebles se vincula al otorgamiento, en unidad de acto, de un contrato de arrendamiento entre el concesionario y el tercero adquirente. En consecuencia, la prestación de los servicios públicos prestados desde el inmueble transmitido seguiría en manos del concesionario, y la venta del inmueble no afectaría a la prestación del servicio; al contrario, permitiría la financiación del mismo, o la de su mejora o modernización, para asegurar que tal prestación se realizara en todo momento en las condiciones más óptimas de calidad; algo en lo que tanto la administración como el concesionario estarían mutuamente interesados.

1.3. Concesión administrativa y transmisión de títulos

Pese a la distinción de regímenes jurídicos contemplada hasta el momento, no deja de ser cierto que en los últimos años asistimos a una intensa colaboración público-privada, instrumentalizada a través de diversos títulos administrativos que la articula, que habilitan a sus titulares, con las facultades que sean necesarias, para alcanzar los fines políticos, sociales y económicos que el ordenamiento jurídico europeo precisa.

En este contexto, la realidad jurídica ha dado lugar a la categoría del título administrativo que es, en todo caso, siempre de naturaleza constitutiva e incorporable al patrimonio de su titular como un auténtico derecho. El título administrativo por antonomasia no es otro que la concesión administrativa (junto a las autorizaciones), de gran complejidad e importancia para el tráfico jurídico.

La concesión administrativa, entendida como categoría unitaria, consiste esencialmente en una técnica de transferencia de funciones. La administración, en definitiva, cede al particular una esfera de actuación que originariamente le corresponde a aquella, lo que supone una transferencia parcial de funciones que implica una tasa limitada de facultades y que, en ningún caso, supone una propiedad plena y absoluta. La esfera de actuación puede referirse al orden real, que en el escenario administrativo queda configurado por la idea de dominio público, o puede referirse al orden de la actividad y de la gestión situándonos, de entre todas, en aquellas actividades que se conceptúan como servicio público, y discriminándose del resto de modo natural por su función social o económica. De esta manera se consigue unir bajo un mismo género concesional a las especies de dominio y de servicio público, tal como desde antiguo ya había puesto en evidencia la mejor doctrina (VILLAR PALASÍ).

La autorización administrativa previa es otro de los elementos que, junto al intuitu personae, han servido tradicionalmente para diferenciar concesiones demaniales y de servicio público también en orden al establecimiento del régimen de transmisibilidad. Así, las concesiones demaniales se han considerado durante mucho tiempo libremente transmisibles con el requisito único de notificar la transmisión, una vez verificada, a la administración. Ésta se limitaba únicamente a homologar ex post el acto dispositivo, verificándolo y registrándolo, en orden a la consideración del cesionario, en la relación concesional, como nuevo concesionario. En esta visión tradicional, el elemento subjetivo en las concesiones de dominio era de menor peso que en las de servicio y, por ello, factor diferenciador, puesto que en estas últimas el carácter intuitu personae adquiría máxima relevancia.

En palabras del Consejo de Estado (Dictamen 998/1994, de 23 de junio de 1994):

« Nuestro ordenamiento jurídico distinguía tradicionalmente dos supuestos en materia de transferencias concesionales: en el caso de las concesiones de dominio público, y conforme al art. 103 de la ley de obras Públicas de 1877, el concesionario podrá transferir su concesión libremente, sin perjuicio de dar cuenta a la administración; en el caso de concesiones de servicio público, la trasferencia de la concesión exige previa autorización administrativa. Dicha nítida separación de regímenes se ha venido empañando progresivamente mediante la sucesiva atracción de la disciplina jurídica de la concesión de dominio público por la de servicio público…».

La condición intuitu personae se predica también de la concesión demanial y no solo de la de servicio. Pese a que aquí la cualificación personal del concesionario tiene un menor peso, la jurisprudencia ha sostenido tradicionalmente la valoración de las circunstancias personales del concesionario (ya en STS de 23 de marzo de 1972), por lo que es perfectamente admisible que, en el clausulado del pliego concesional, la administración incluya limitaciones convencionales a la transmisibilidad de la concesión.

Puede condensarse el sistema adoptado por nuestro derecho positivo en orden a la concesión de transmisiones en la siguiente forma: toda concesión administrativa es en principio transmisible. En tanto la concesión implica un derecho a favor del particular concesionario, este derecho ingresa en su patrimonio y es susceptible de trafico jurídico civil. Ahora bien, el interés público presente en la concesión impone restricciones a esa transmisibilidad, consistentes básicamente en la sujeción a la autorización previa de la transmisión. La aceptación de este criterio básico ha sido acogida por toda la doctrina.

Cuando aludimos a «autorización administrativa» necesaria para la eficacia de la transmisión de una concesión, estamos empleando la palabra «autorización» en el sentido estricto y técnico que tiene dentro de la teoría general de los actos administrativos. Se trata de un acto administrativo habilitante, por el que deviene lícita una actividad del particular que sin ella estaría en principio prohibida. Aquí la vieja noción de autorización acuñada por la doctrina clásica, autorización como acto que remueve unos límites existentes, pero que no crea derecho propio en favor del particular, conserva toda su vigencia (PAREJO GÁMIR).

En la transmisión de los títulos administrativos, sujetos, objeto y causa del negocio permanecen en el ámbito privado, y a ellos se superpone, como un plus, la autorización. Jean RIVERO hablaba gráficamente de un «encerclement» del acto jurídico privado, para poner de relieve esta idea de la yuxtaposición de dos elementos en principio diferentes: acto civil y autorización administrativa.

En cuanto a la naturaleza de la autorización administrativa, la doctrina clásica señaló su carácter discrecional, no reglado. Debe aclararse que los extremos sobre los que ese control que mediante la autorización realiza la administración quedan circunscritos al ámbito puramente administrativo, esencialmente a la personalidad y circunstancias del adquirente; pero no puede invadir los aspectos estrictamente civiles del negocio traslativo que se pretende realizar. Como ya estableció la STS de 14 de abril de 1959, la actividad de la administración al autorizar no puede extenderse a los requisitos propios y a la eficacia civil del acto proyectado: los problemas de capacidad del transmitente, de vicios del consentimiento, de omisión de formalidades civiles del negocio básico, quedan exentos de control administrativo.

En la actualidad se considera que la autorización es eminentemente reglada, aunque con un cierto margen de apreciación discrecional, pues, en el fondo, la finalidad del acto administrativo que autoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento del contrato y las obligaciones derivadas del mismo (STS de 14 de octubre de 2005). Esto implica que, pese a que el cesionario reúna los requisitos legalmente exigidos, el órgano de contratación podrá negar la autorización, como sucede cuando el cedente ha incumplido el contrato antes de la cesión, o el cesionario no cumpla con los requisitos legales exigibles.

En concreto, la jurisprudencia ha considerado que la negativa del órgano de contratación a la autorización de la cesión estaría justificada en diversos casos, como en el supuesto en el que el contratista había solicitado tardíamente la autorización para la cesión del contrato, cuando la obra ya estaba paralizada, las prórrogas habían transcurrido en exceso y las situación reunía todas las condiciones para que el contrato se resolviera (STS de 11 de abril de 1984), o en el caso en el que el contratista había incumplido sus obligaciones contractuales, habiéndose llegado incluso a la total paralización de las obras (STSJ País Vasco de 14 de junio de 2000).

En el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) se afirmaba en su artículo 226.2 (tal como ya sucedía en el artículo 114 TRLCAP), que los adjudicatarios podrán ceder sus derechos y obligaciones dimanantes del contrato a terceros siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. Asimismo, disponía que no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato. Por último, establecía que el órgano de contratación debía autorizar tal cesión, de forma previa y expresa, sin que la norma se pronunciase sobre la naturaleza de la autorización. En cambio, la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) establece el carácter reglado de la autorización, en el marco de su necesaria previsión en los pliegos contractuales, al afirmar que «se otorgará siempre que se den los resultados previstos en las letras siguientes» (art. 214.2.a), añadiendo que el plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, transcurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

En conclusión, de este apartado, y ya se trate de concesiones demaniales como de servicio público, el concesionario ostenta un título de uso y disposición de las obras, construcciones e instalaciones fijas, por el mismo construidas, sin perjuicio de su carácter temporal, ya que dichas construcciones deberán revertir a la administración, una vez transcurrido el plazo concesional otorgado.

No estaríamos ante una transmisión o cesión (absoluta) de la concesión, con todos los derechos y obligaciones inherentes al título concesional, sino ante una transmisión (parcial) limitada a uno de los elementos que la componen (las construcciones), que, aunque están vinculadas al título concesional por su afectación al servicio público, se considerarían a disposición del concesionario mientras no reviertan en la administración concedente, con las limitaciones que acaban de señalarse.

Así pues, el esquema de la transmisión de lo edificado se articularía del siguiente modo: La administración concedente seguiría siendo propietaria del suelo de dominio público concedido (concesión de dominio público) y titular de la actividad concesionada (concesión de servicio público), y el concesionario seguiría siendo titular de la concesión y, por lo tanto, mantendría incólumes los derechos y obligaciones dimanantes del título concesional, entre otros aspectos, en lo que se refiere a su obligación de construir y mantener los inmuebles, así como de explotarlos, en los términos establecidos en el contrato concesional. Por su parte, el tercero cesionario o adquirente de los derechos reales sobre lo edificado pasaría a ostentar los derechos y obligaciones sobre las referidas construcciones e instalaciones fijas, con las limitaciones que tiene el transmitente (concesionario), y adquiriría la condición de propietario de manera temporal, durante el plazo de vigencia de la concesión, y con la limitación derivada de la afectación del bien inmueble a la prestación de servicios desarrollada en el mismo.