Читать книгу Donaciones societarias - Paula del Val Talens - Страница 23

Los modelos que denominamos operativos suelen comportar modulaciones de la finalidad lucrativa (arts. 1665 y 116.1 CdC) en la estructura corporativa, bien para excluirla, bien para reconciliarla con la promoción de un fin no lucrativo, que se integra en la esfera societaria. Lo cierto es que las tendencias actuales en esta materia no persiguen derogar por completo la finalidad lucrativa, sino tornarla compatible con la consecución de otros fines o, si se quiere, integrarla en el propósito de la compañía10. Ahora bien, los resultados obtenidos por la doctrina científica española en torno al modelo operativo de sociedad no lucrativa arrojan alguna luz sobre las transacciones estrictamente dotacionales. En primer lugar, su análisis revela que el modelo de sociedad no lucrativa representa un fenómeno diferente del objeto de estudio11, de perfiles más amplios y difusos que las meras donaciones societarias. Por lo demás, la doctrina científica española ha explorado el modelo de sociedad no lucrativa, tanto de forma autónoma, como a la luz del debate sobre el concepto de sociedad en el ordenamiento jurídico español.

En la discusión general sobre las formas asociativas, existe consenso en que el elemento causal no constituye un criterio adecuado para establecer la disciplina aplicable a los fenómenos asociativos en sentido amplio, sino que deben emplearse elementos estructurales12. Por lo que respecta a las sociedades mercantiles y civiles, la literalidad de los artículos 116.1 CdC y 1665 CC indica que el fin común (lucro objetivo) y el ánimo de repartir las ganancias (lucro subjetivo) configuran la causa típica del contrato de sociedad en sentido estricto. La disposición, propia de los modelos normativos de alineación latina, ha sido objeto de esfuerzos interpretativos encaminados a superar la finalidad lucrativa, elaborando un concepto amplio de sociedad13. Estas propuestas de relectura tratan de aproximar el sistema español a los modelos germánicos, en los que la finalidad lucrativa no constituye elemento esencial del contrato de sociedad, sino que estas pueden constituirse con cualquier fin lícito. Por lo que respecta a las sociedades de capital, el problema se estima superado a partir de la mercantilidad objetiva, prescrita por el artículo 2 LSC14. Las tesis correctoras han sido acogidas de forma mayoritaria en la doctrina científica española15. En este contexto, quienes avalan la comprensión amplia de la causa del contrato de sociedad admiten la licitud de sociedades de capital no lucrativas en el modelo español16.

Con frecuencia, estas tesis han topado con la firme oposición de los tribunales, que suelen mantener una visión tradicional, fundada en el tenor de la norma, al menos, por lo que respecta a las sociedades de capital17. El criterio jurisprudencial es refrendado por un sector doctrinal, que rechaza la admisibilidad de lege lata de las propuestas de relectura de los artículos 1665 CC y 116 Cdc18. La postura restrictiva también ha sido asumida por la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)19. Esta última circunstancia determinaba que, por lo general, el Registro Mercantil rechazara la inscripción de cláusulas estatutarias directa o indirectamente incompatibles con la finalidad lucrativa. A consecuencia de ello, existía un obstáculo práctico frente a la configuración de modelos no lucrativos de sociedad de capital –si se quiere, de esta concreta modalidad operativa–. Ello no obstante, la práctica societaria ponía de manifiesto una variedad de excepciones que, en apariencia, escapaban a este planteamiento20. Sin embargo, matizando su doctrina anterior, la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de diciembre de 2020 admite la inscripción de modificaciones estatutarias por las que una compañía incorpora a sus estatutos una disposición en la que se establece que carece de finalidad lucrativa y excluye completamente el reparto entre los socios, tanto con carácter anual, como en caso de liquidación21. Con el fin de no contradecir su doctrina anterior ni apartarse de la sentada por el Tribunal Supremo, el centro directivo fundamenta su posición en la distinción entre la finalidad lucrativa en sentido objetivo y en su acepción subjetiva22. De este modo, considera que la modificación resulta inscribible en la medida en que su interpretación indica que se excluye solo la primera, pero no la segunda. Hasta ahora, la postura restrictiva de la DGRN (hoy DGSJFP) limitaba considerablemente la licitud de las donaciones societarias y, en particular, mermaba el espacio de la autonomía de la voluntad estatutaria para organizar ex ante los supuestos dotacionales. Así, algunas de las limitaciones persistentes en relación con los modelos operativos se proyectaban también sobre las transacciones dotacionales.

Por lo demás, el reciente cambio de criterio del centro directivo, admitiendo el registro de sociedades de capital sin ánimo de lucro, debe ser enmarcado en el debate relativo al abandono de esta noción como elemento definitorio del contrato de sociedad. Entre nosotros, ha sido relativamente habitual que los autores ahondaran en la admisibilidad de los modelos no lucrativos a partir de las acepciones objetiva y subjetiva del ánimo de lucro23. Antes de la referida resolución, se barajaba que la sociedad se constituyera tan solo con un fin ideal o de interés general, dedicándose a una actividad orientada a su promoción. Se trataría de que la consecución del fin de interés general o ideal se incardinara en la estructura normativa de la sociedad. En esta línea, algunos autores conciben la sociedad no lucrativa como aquella cuyo objeto no es apto para generar rendimiento económico (lucro objetivo); ello, a su vez, excluiría naturalmente el lucro en sentido subjetivo24. En segundo lugar, hipotéticamente, es posible imaginar que una compañía se dedicara exclusivamente a la promoción de la finalidad de interés general, pero lo hiciera, bien a través de actividades susceptibles de generar algún rendimiento, bien a partir de un modelo dotacional. En la segunda constelación, la compañía desarrolla regularmente una actividad objetivamente inidónea para generar rendimiento o, generándolo en alguna medida, dispone de él a un ritmo superior, comprometido la viabilidad económica de la sociedad25. Para ilustrar esta actividad puede acudirse al artículo 12.5 LF que impide calificar de dotación fundacional el “mero propósito de recaudar donativos”. En la medida en que no lleve a cabo alguna actividad adicional de captación de recursos que le permita desarrollar la primera de forma estable, la empresa social no resultará económicamente viable en el largo plazo.

En contraste, la exclusión del ánimo de lucro en sentido subjetivo supondría que el resultado de explotación de la actividad no será repartido entre los socios, sino destinado a la promoción del fin ideal. La finalidad lucrativa en sentido subjetivo se utiliza como criterio de delimitación del Derecho de las organizaciones no lucrativas a partir de aproximaciones funcionales o económicas26. En efecto, desde esta óptica, las entidades sin ánimo de lucro presentan como elemento distintivo la prohibición de distribución de utilidades (non-distribution constraint)27. Ahora bien, en su reciente resolución, la DGSJFP se decanta por un modelo de exclusión de la finalidad lucrativa en sentido objetivo28. En cambio, propone salvaguardar el ánimo de lucro en sentido objetivo como elemento esencial de la sociedad. Lo cierto es que, salvo excepcionales, las tesis que proponen abandonar la finalidad lucrativa no apoyan su argumentación en la distinción entre estas dos acepciones de la finalidad lucrativa29. Por su parte, la postura del centro directivo y su aproximación formal al problema revelan el manejo de un concepto laxo de finalidad lucrativa, identificado con una actividad económica. Esta postura desplaza el centro de gravedad del problema sobre las relaciones entre las nociones de actividad económica y de finalidad lucrativa en sentido objetivo. Lo anterior nos remite a una discusión que, en la actualidad, también se desarrolla en el ámbito europeo30.