Читать книгу Donaciones societarias - Paula del Val Talens - Страница 35

En sede societaria, contamos con dos referentes que merecen atención particular. La cuestión se planteó en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1986, que resuelve la impugnación del acuerdo de la Junta general por el que se reconoce una gratificación extraordinaria en favor de un administrador, con ocasión de la aprobación de la gestión social97. El alto tribunal no concibe el pago como retribución en sentido estricto, sino como una gratificación o galardón, pero vinculada a los servicios prestados; la expresión sugiere que, a criterio del TS, el esquema responde al de una donación remuneratoria98. La resolución afirma expresamente que la voluntad de la mayoría no se encuentra limitada por la ley a los efectos de conceder esta clase de atribuciones. Ahora bien, el pronunciamiento es aislado y, además, ha sido duramente criticado por los autores.

La resolución es censurable en un doble sentido. Por un lado, el acuerdo infringe abiertamente el régimen legal de la retribución99. Desde luego, si la disposición se realiza como contraprestación del desempeño del cargo, es necesario que los emolumentos cumplan con las prescripciones legales sobre la retribución de los administradores. Resulta inadmisible que la mayoría pueda desconocer las garantías legales: habilitaciones estatutarias, previsiones o acuerdos previos sobre el sistema de retribución, el importe máximo o el reparto de cuotas o el contenido del contrato. Tales acuerdos, incluido el de la sentencia comentada, resultarán impugnables por ser contrarios a la ley (art. 204 en relación con los arts. 217.2 y 249.3 LSC). La realización de atribuciones en favor del administrador al margen del régimen aplicable a la retribución del cargo debe ser, como regla general, rechazada. A mayor abundamiento, incluso si el tribunal hubiera estimado que se trataba de una gratificación desvinculada de los servicios de administrador, admitiendo la donación remuneratoria, llama la atención que la sentencia dejara de considerar los criterios comúnmente manejados por la jurisprudencia y la DGRN en relación con esta clase de atribuciones. En particular, en este caso, el TS no menciona su relación con la causa lucrativa del contrato de sociedad100, su sujeción a algún criterio de moderación o razonabilidad, así como las limitaciones que las normas de protección de la estructura financiera y los derechos de los socios imponen a la facultad de disposición a título (parcialmente) gratuito de la mayoría. A nuestro parecer, el supuesto no merece un tratamiento diferente al de otros pagos realizados a los administradores en atención al ejercicio del cargo y al margen de las previsiones legales. Estos otros casos no han sido resueltos en línea con el pronunciamiento comentado: en ningún caso se han considerado liberalidades, sino emolumentos satisfechos al margen del régimen legal de la retribución de los administradores. La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esta materia aplica un criterio correctivo, amparando la licitud de prácticas retributivas ilícitas, pero consentidas por todos los socios en tanto en cuanto y solo hasta el momento en que se pone de manifiesto su falta de conformidad con la ley101.

Un segundo ejemplo de esta práctica se observa en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010102. En este caso, la Junta general acuerda por unanimidad una gratificación en favor de algunos miembros destacados del consejo de administración, al margen de los emolumentos previstos de acuerdo con las previsiones legales, que se circunscribían a las dietas. La atribución favorable a los administradores consistía en la entrega de una cantidad destinada a la adquisición de acciones que la sociedad mantenía en autocartera, lo que nos sitúa ante un supuesto de asistencia financiera para la adquisición de acciones (art. 150.1 LSC). Frente a ello, se ejercita una acción individual de responsabilidad frente a los miembros del consejo, a quienes se imputa el daño derivado de la ejecución de un acuerdo contrario a la ley de la Junta general. Dejando de lado la probable inadecuación de la acción individual en este supuesto, interesa ahora el fundamento de la ilicitud.

En primer lugar, el alto tribunal parece asumir que la disposición patrimonial es una donación remuneratoria, acordada en forma de retribución extraordinaria103. Sin embargo, la sentencia no aclara cuál es la relación entre esta práctica y el régimen legal de la retribución. A nuestro entender, como en el supuesto anterior, cualesquiera emolumentos satisfechos a los administradores por razón del ejercicio del cargo deben respetar las prescripciones legales en materia de retribución; de lo contrario, la percepción será ilícita104. Este argumento hubiera bastado para constatar la existencia de un acuerdo ilícito como presupuesto objetivo de la responsabilidad de los administradores. Y, al tiempo, el hecho de que todos los socios estuvieran de acuerdo en gratificar ex post a los administradores indica que se contaba con la mayoría necesaria para modificar los estatutos a los efectos de incorporar una retribución en forma de asignación fija (art. 217.2.a) LSC) o, en su caso, vinculada a las acciones (art. 217.2.e) y 219 LSC), que hubiera legitimado la decisión. Si se consideró admisible una gratificación semejante al margen del régimen retributivo en forma de donación remuneratoria, habría resultado necesario justificar esta opción e indicar los límites aplicables a tales disposiciones de recursos sociales. En contraste, el pronunciamiento se centra en determinar si la operación responde a un supuesto de asistencia financiera prohibida (art. 150.1 LSC) o, en cambio, los administradores deben considerarse personal a los efectos del artículo 150.2 LSC. El TS se decanta por la primera posibilidad, lo que determina la ilicitud del acuerdo de la Junta general, que opera como base de la responsabilidad de los consejeros105.

Como resultado, los actos de disposición a título gratuito, siquiera en forma de donación remuneratoria, en favor de los administradores representan una constelación extravagante. En hipótesis, cabe admitir las donaciones remuneratorias en atención a servicios prestados al margen del cargo106. En estos casos, será necesario acreditar de forma rigurosa el servicio y en qué medida el desempeño del administrador quedaba al margen del ámbito de sus funciones ex art. 209 LSC y, en su caso, del artículo 220 LSC. En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la prestación de servicios al margen del cargo debe ser autorizada por la Junta general (art. 220 LSC)107. Ahora bien, el supuesto que contemplamos parece responder a un esquema ligeramente diferente: el administrador realiza de forma espontánea una prestación no pactada, por la que posteriormente la Junta general lo remunera, de forma que la eventual intervención de este órgano se produciría, en su caso, ex post. Así, la aplicabilidad del artículo 220 LSC debería plantearse aquí solo en tanto se admita que este cauce se emplee en forma de ratificación. Por lo demás, solo de forma absolutamente excepcional puede admitirse la realización de transferencias a título gratuito en atención a los servicios prestados como administrador al margen de las normas en materia de retribución108. A nuestro entender, ello solo podría tener cabida en la medida en que i) la excepcionalidad de las circunstancias lo justifique; ii) no resulte posible incorporar el emolumento al paquete retributivo por la vía ordinaria. El primer requisito hace referencia a la previsibilidad del emolumento. Esta se incrementa cuanto mayor complejidad reviste el paquete retributivo, especialmente, cuando incluye componentes variables que toman como referencia eventos o resultados futuros. Lo anterior afecta especialmente a sociedades de mayor dimensión y, en concreto, a compañías cotizadas. En tales casos, parece difícil justificar gratificaciones extraordinarias al margen de la retribución acordada, mientras que parece más probable allí donde el paquete retributivo sea más sencillo. En cuanto al segundo requisito, generalmente, resultará posible incorporar el concepto retributivo al paquete correspondiente a los efectos de retribuir servicios futuros. En tal caso, si es posible otorgar la gratificación respetando al régimen jurídico aplicable a la remuneración de los administradores, no es posible justificar premios al margen de este. El supuesto prototípico es el de una sociedad de pequeño tamaño que experimenta un crecimiento exponencial en un lapso breve y desea gratificar a un administrador que se dispone a cesar en el cargo de forma inminente. En definitiva, solo en supuestos absolutamente excepcionales cabría admitir que el administrador se coloque como perceptor de la donación. En tales casos, deben tomarse en consideración las pautas aplicables a las donaciones societarias que proponemos en el estudio.