Читать книгу Cumplimiento cooperativo y reducción de la conflictividad: hacia un nuevo modelo de relación entre la Administración tributaria y los contribuyentes - Pedro José Carrasco Parrilla - Страница 43

El concepto de planificación fiscal agresiva se confunde, a veces, con el de planificación fiscal abusiva. Desde nuestra perspectiva –seguimos en esta cuestión a Panayi– pertenecen a planos diferentes: “planificación fiscal agresiva” es un concepto que se relaciona con la legitimidad de la planificación fiscal (no con su conformidad a derecho)21 y es sustancialmente, al menos por ahora, un concepto de soft law (con todo lo que ello implica en cuanto a su virtualidad e interacción con el ordenamiento). Como veremos a continuación, los Códigos reiteran la obligación de evitar conductas fraudulentas (ilícitas) e introducen el compromiso (ético) de evitar conductas de planificación fiscal agresiva. El cuadro siguiente vuelve a mostrar evidentes paralelismos:

	CBPT	CBPAC/CBPP
Prevención de conductas agresivas o fraudulentas	Las empresas deben evitar conductas de riesgo propias y, en especial, el uso de estructuras opacas	Los intermediarios deben evitar conductas de riesgo en sus clientes y, en especial, el uso de estructuras opacas
Las empresas colaborarán con la AEAT en la detección y búsqueda de soluciones de prácticas fiscales fraudulentas	Los intermediarios pondrán en conocimiento de la AEAT (a través de las Asociaciones y Colegios) las irregularidades generalizadas
El consejo de administración estará informado de las políticas fiscales aplicadas por la empresa
	Aprobación decódigos deontológicosy manuales de cumplimiento

Al introducir elementos éticos en la aplicación de los tributos, los Códigos dejan un importante espacio para la autorregulación. En el caso de las grandes empresas, la evitación de conductas de planificación fiscal agresiva se vincula con el buen gobierno corporativo (de ahí el compromiso de que el consejo de administración estará informado de las políticas fiscales; compromiso que ha quedado desfasado a la luz de la normativa vigente) y con la responsabilidad social corporativa (RSC). También es interesante apuntar la aprobación de la norma UNE 19602 sobre sistemas de gestión de compliance tributario (una clara manifestación de regulación por el sector privado). Por su parte, las Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios se comprometen –al suscribir el CBPAC– a crear códigos deontológicos a los que deberán estar adheridos los profesionales que suscriban el CBPP; así como manuales de cumplimiento voluntario. Finalmente, en lo que a la Administración respecta, ha anunciado la adopción de un código ético, pero de manera unilateral: está previsto en el Plan Estratégico de la Agencia Tributaria 2020-2023, de 28 de enero de 2020.

Al menos sobre el papel, los compromisos del CBPT para la reducción de conductas de planificación fiscal agresiva no han supuesto grandes problemas. Sí se han generado conflictos al recogerse compromisos equivalentes en el CBPAC y el CBPP. La RSC en las empresas ayuda a mejorar la imagen de marca (los clientes son los beneficiarios de una conducta fiscalmente responsable). Pero no es así para un intermediario fiscal: los clientes, o determinados clientes, podrían verse perjudicados por una aplicación demasiado estricta del principio de prevención de conductas fiscalmente agresivas.

¿Cuál se considera que es la función de un intermediario fiscal? Además de ayudar al cliente a cumplir sus obligaciones tributarias, la defensa de los intereses del cliente debe hacerse, para unos, maximizando su ahorro fiscal22; para otros, reduciendo ante todo el riesgo tributario, previniendo el conflicto o su transformación en litigo23. Consideramos que esta segunda postura es más coherente con el modelo de cumplimiento cooperativo, pero se requiere que también la Administración actúe de manera razonable y con respeto al principio de proporcionalidad. La confianza mutua se construye sobre la base de una reciprocidad sostenida en el tiempo.

Es evidente además que la defensa de los intereses del cliente debe hacerse dentro del marco de la legalidad, pero tal afirmación no soluciona en absoluto la cuestión ante un ordenamiento tributario cambiante y cada vez más complejo. Ante la incertidumbre derivada del carácter abierto de la norma, los modelos de cumplimiento cooperativo promueven –como dijimos al principio de este trabajo– una aplicación colaborativa del derecho. Por una parte, un intermediario fiscal adherido al Código deberá hacer uso de los mecanismos de información regulados en el ordenamiento jurídico tributario para maximizar la seguridad jurídica. Esta especial diligencia que se espera de los profesionales tributarios debe ir sumada a una conducta equivalente por parte de la AEAT. Por otra parte, si el profesional considera que un criterio de la Administración no es correcto, es evidente que será legítimo que promueva el criterio propio y, en su caso, lo defienda en vía de revisión y en sede judicial. La única diferencia que debe suponer el marco colaborativo en la gestión de la discrepancia es –también lo señalamos antes– que existirá un compromiso de intentar resolverlo de buena fe.

Otra cuestión que ha generado fricciones es que, para parte de los profesionales, la firma de los Códigos no es plenamente compatible con el secreto profesional24 (piénsese, por ejemplo, en el compromiso de poner en conocimiento de la AEAT las irregularidades generalizadas).

El artículo 93.5 LGT reconoce –pero no define– el secreto profesional en materia tributaria25. Su regulación es, en realidad, fragmentaria. Los elementos que le dotarían de cierta uniformidad son dos: que se fundamenta en la buena fe contractual y que tiene como función la generación de confianza entre el profesional y su cliente26. Desde un punto de vista jurídico, sin embargo, protege bienes jurídicos diferentes (intimidad o derecho a la defensa) que pueden merecer una distinta protección o ponderación27. Tampoco parece ser uniforme su ámbito subjetivo, precisamente por el carácter fragmentario de su regulación28. El secreto profesional se materializa en un deber de sigilo (vertiente ad intra), cuyo incumplimiento puede ser sancionable, y una serie de garantías ad extra (podría llegar a establecer límites a los deberes de información).

Nuestro objetivo no es esclarecer o proponer desarrollos en la regulación del secreto profesional, pero sí queremos apuntar que en ningún caso cabe hablar de colisión entre dicho secreto y los compromisos que se adoptan en el marco del cumplimiento cooperativo porque, como apuntamos antes, el soft law tiene una capacidad muy limitada para modificar el hard law. Solo puede aspirar a promover unas interpretaciones posibles respecto de otras; y el proceso debe hacerse de manera consensual. Por tanto, los compromisos adoptados mediante los Códigos de Buenas Prácticas no pueden modificar el ámbito del secreto profesional y no podrá exigirse el cumplimiento de ningún compromiso del Código si ello infringe el deber de secreto.