Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 108

El precepto autoriza la adopción de medidas a instancia del acreedor / solicitante desde la solicitud y al supuesto previsto se añaden casos en los que se ha intentado –a través de la tutela cautelar– la suspensión de ejecuciones.

Las decisiones judiciales han rechazado esta posibilidad, entre otras el auto de Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz Auto de 13 octubre 2005 (JUR 2005, 279367): "SEGUNDO En el presente caso, se solicitan medidas cautelares previas a la declaración de concurso. El art. 17 LC se refiere a las medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso, estableciendo que el juez, al admitir a trámite la solicitud de concurso (necesario), podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, a instancia del legitimado para instar el concurso necesario, de conformidad con lo previsto en la LECiv.

Asimismo, la LC al regular los efectos de la declaración de concurso, en el art. 56 somete las ejecuciones de garantías reales a un plazo de espera, de forma que las acciones ya iniciadas para la ejecución o realización forzosa de la garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, quedarán en suspenso desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento y hasta que se apruebe un convenio o transcurra un año desde dicha declaración sin que se haya producido la apertura de la fase de liquidación. Se exceptúa el caso de que al tiempo de declararse el concurso ya estuviesen publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto, y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarias para la continuidad de la actividad.

Diversos son los motivos que llevan a la desestimación de la medida cautelar solicitada:

– En primer lugar, la LC prevé la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la declaración de concurso, sólo a instancia del legitimado para instar la declaración de concurso necesario (art. 17 LC), sin que contemple la posibilidad de ser solicitadas por el deudor. En el mismo sentido, el art. 1.º de la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio, para la Reforma Concursal, sólo prevé la posibilidad de solicitar medidas previas a la declaración de concurso, que afecten a derechos fundamentales del concursado, a instancia del legitimado para instar el concurso necesario.

– En segundo lugar, la suspensión de la ejecución de las garantías reales se contempla específicamente como un efecto de la declaración de concurso, sin que parezca que pueda anticiparse a un momento anterior a dicha declaración. En cualquier caso, no resultaría de aplicación el art. 56 citado, ya que aún no ha sido dictado auto de declaración de concurso. Ni siquiera la parte identifica el bien embargado ni en consecuencia justifica si está o no afecto a su actividad profesional o empresarial, o si es o no necesario para la misma.

– En tercer lugar, ni aun admitiendo la posibilidad de adoptar medidas cautelares previas a la declaración, a instancia del concursado, y en aplicación de la normativa de la LECiv, resulta procedente en el presente caso. De los términos de la escueta solicitud se colige que la parte solicitante, más que pretender la tutela de los intereses de los acreedores y salvaguardar el principio de la 'par condictio creditorum', parece pretender un interés propio en obtener la suspensión de la subasta y mantener la propiedad del bien embargado. Alega la concurrencia del 'fumus boni iuris' por cuanto si se ejecuta la subasta no podrá continuar con la actividad de la empresa ni pagar a los acreedores, y el 'periculum in mora', por la imposibilidad de obtener la tutela pretendida. Ninguno de dichos argumentos pueden tener favorable acogida. El concurso de acreedores es un procedimiento que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, tiene como finalidad esencial la satisfacción de los acreedores, sin que dicha finalidad quede frustrada por la no adopción de la medida, ya que, como se ha dicho, dicha suspensión constituye un efecto legal propio de la declaración de concurso. De otra parte la LC, una vez declarado el concurso, únicamente somete a un plazo de espera la ejecución de las garantías reales, pero el acreedor real ostenta sobre el bien un crédito con privilegio especial, efectuándose el pago de dicho crédito con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC), sin que ello suponga vulneración del principio de 'par condictio creditorum'.

No puede el solicitante del concurso voluntario ampararse en la solicitud de declaración de concurso para obtener la suspensión de las subastas que estuvieren señaladas de sus bienes antes de que se produzca dicha declaración, bajo el pretexto de una pretendida tutela de sus acreedores".

En un auto de 15 de septiembre de 2020 el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid resolvió sobre la concurrencia entre la comunicación de negociaciones y la medida cautelar (Roj: AJM M 47/2020 – ECLI:ES:JMM:2020:47A): "CUARTO.– Examen de la cuestión.

1.– No cabe duda que el art. 5.bis.4.º L.Co. –ya derogado– y el actual art. 588.1 TRLCo no incluyen a la ejecución de las medidas cautelares dentro de los supuestos de prohibición de iniciación de ejecuciones; pues no dirigidas tales actuaciones ejecutivas a dar satisfacción al ejecutante –art. 570 L.E.Civil–, sino a adoptar medidas de prevención y aseguramiento de un eventual pronunciamiento de condena a favor del instante de la cautela, el perjuicio a la pars derivado de una ejecución singular resulta excluible.

2.– Cierto es que la ejecución de tales medidas cautelares puede entorpecer y perjudicar la actividad y viabilidad de la deudora en insolvencia [PRODUCTOS LORING lo está], por causa de la ejecución de la traba o embargo sobre bienes y derechos de la concursada necesarios para la causa de continuación de la actividad empresarial; habiendo afirmado las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 para la unificación de criterios para la aplicación de ley Concursal, tras las reformas operadas por el RD Ley 11/2014 y la Ley 17/2014, que '... aunque el artículo 5 bis al regular la situación de preconcurso, no alude a la suspensión de las medidas cautelares que se hubieran o pudieran acordarse...si por el contenido de la concreta medida cautelar interesada, como un depósito de bienes o una retención de pagos, la ejecución de la misma recae sobre bienes o derechos que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en unos términos que impidan su continuación, debe entenderse que la misma quedará sometida al efecto suspensivo del artículo 5 bis de la Ley Concursal'...

Resulta de tal doctrina que no es la general presencia de una traba o embargo, sino la causal necesidad de la libre disposición de un determinado activo en relación con la continuación de la actividad empresarial, la que determina la necesidad de extender a aquellos el efecto suspensivo del art. 588.1 TRLCo. y art. 5.bis L.Co.; y no la simple, unilateral y no justificada afirmación del deudor insolvente sobre tal carácter necesario.

3.– En el análisis de tal necesidad para la continuación de la actividad es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª, de 15.11.2019 [ROJ; AAP M 7366/2019] que '...creemos que no debe mantenerse el embargo preventivo sobre las cuentas bancarias de la entidad deudora; ahora bien creemos que debemos seguir manteniendo la medida cautelar respecto a las devoluciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, pues, como la entidad demanda no sabe con exactitud cuando ni que cantidad va a recibir, parece evidente que no puede supeditarse la subsistencia de la empresa y de su actividad a tales ingresos futuros...'.

Resulta de ello que si bien la tesorería en la cantidad de 638.193.–€ debe mantenerse como no embargable hasta el 3.10.2020 [–fecha en que se cumplen los tres meses desde la comunicación, siendo que a partir de dicha fecha la parte instante de las medidas podrá solicitar la traba de dicho numerario–], así como las existencias en toda su extensión y hasta igual fecha; no resultan excluibles del embargo ni los derechos de cobro –clientes– ni los créditos de las administraciones públicas, en cuanto indeterminados en su devengo, en su importe y en la relación de necesidad con la actividad empresarial.

Procede, por ello, limitar el embargo a los bienes indicados, mientras podrá –a instancia de parte– extenderse sobre los demás indicados.

4.– Igualmente decaerá en fecha 3.10.2020 el carácter reservado de la comunicación, por lo que cualquier interesado podrá solicitar tanto su constancia registral como la puesta de la misma en conocimiento de cualquier eventual acreedor o titular de derechos de crédito concurrenciales sobre el patrimonio en insolvencia de PRODUCTOS LORING.

En su virtud,

PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO: Que ordenada en Decreto de este Juzgado de 28.7.2020, sin audiencia del solicitante de las medidas cautelares, la suspensión hasta el 3.10.2020 de la ejecución global de las medidas acordadas en Auto de 11.5.2020, aclarado por Auto de 17.7.2020, debo dejar parcialmente sin efecto tal suspensión; de tal modo que hasta el 3.10.2020 se podrá solicitar el embargo de los derechos de crédito de la deudora insolvente PRODUCTOS LORING, S.A. a cargo de las administraciones públicas, así como los derechos de cobro –clientes– de la insolvente PRODUCTOS LORING, S.A. a cargo de terceros; sin perjuicio de las trabas y embargos de bienes concretos que puedan solicitarse finalizado en fecha 3.10.2020 el periodo de suspensión de las ejecuciones sobre bienes necesarios; así como la publicidad que pueda adoptarse una vez precluido el plazo de confidencialidad acordado al solicitar la medida."