Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 91

A partir de la nueva redacción procede llamar la atención sobre las modificaciones del precepto:

– respecto a los hechos reveladores la declaración de insolvencia judicial o administrativa se requiere que haya ganado firmeza.

– en el caso del embargo infructuoso se puntualiza que lo será por referencia a los bienes "conocidos".

Estas precisiones afectan a los elementos probatorios si bien se mantiene la necesidad del actor de probar su crédito y del deudor de acreditar su solvencia. El texto refundido acota también el momento en el que se debe probar el de la valoración de la oposición, el más próximo en el tiempo a aquel en el que se realiza el análisis.

Ello, no obstante, si es exigible la acreditación de ese derecho de crédito; se mantiene que la prueba testifical no es idónea.

En cuanto a los elementos que deben probar:

1. La pluralidad de acreedores.

2. La existencia de un "hecho revelador" de la insolvencia actual del deudor.

Tales requisitos han de concurrir simultáneamente para que podamos declarar el concurso instado por un acreedor, es decir, en caso de concurso necesario sin perjuicio de la posibilidad prevista en el art. 14.2 TRLC.

En este sentido, sobre la carga de la prueba, el AAP Madrid, secc. 28, de fecha 27-4-2012 dijo que corresponde al acreedor probar la concurrencia del hecho que opera como indicio o manifestación externa de insolvencia que hubiese alegado en su solicitud. Así, ya en ella tenía obligación de expresar los medios de prueba de que se valiese (es decir, los que acompañase a la solicitud) o pretendiera valerse (es decir, durante la vista, sin perjuicio de los que, en su caso, pudiera proponer en ésta a tenor de las alegaciones que pudiera haber vertido el deudor en su escrito de oposición) para acreditar los hechos en que fundase su solicitud (es decir, sobre la legitimación del solicitante –su condición de acreedor– y sobre los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso, si bien con respecto a éste le bastaría con demostrar, como ya se ha dicho, las manifestaciones externas previstas en el artículo 2.4 de la LEC. Incumbe, por su parte, al deudor, a tenor de lo establecido en el artículo 18.2 de la LC (en relación con la previsión del artículo 217.6 de la LEC), probar su solvencia (en lo que constituye una auténtica fórmula de inversión legal de la carga de la prueba). Si está legalmente obligado a llevar contabilidad (lo que ocurre para todo empresario, según el artículo 25 del Código de Comercio (LEG 1885, 21), con independencia de su dimensión y de que sea persona física o jurídica, sin perjuicio de que puedan existir diferencias, legalmente reguladas, en cuanto al contenido de la misma) la prueba deberá basarse en ésta y aportar los libros a la vista. No obstante, no tiene por qué ser esa la única prueba que quepa proponer, pudiéndose aportar además otros medios probatorios admisibles en derecho, como se deduce de la previsión del artículo 18.2 in fine y exige la efectividad del derecho a la defensa (artículo 24 de la Constitución). Es previsible que en estos casos pueda presentarse o solicitarse, por una u otra parte, prueba pericial en este incidente. De manera que a la parte instante le bastará con acreditar que su petición estaba justificada porque se daba alguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4 de la LC por ella alegados para que pudiera instarse el concurso necesario (recuérdese que este precepto contempla un "numerus clausus" de manifestaciones externas de la insolvencia: que se haya despachado ejecución o apremio contra el deudor sin resultar bienes libres bastantes para el pago, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social o laborales durante los tres meses anteriores a la solicitud) y deberá ser el deudor que se haya opuesto el que desvirtúe la apariencia de insolvencia que se deduce de tales hechos, bien demostrando que no se daba en realidad el hecho alegado o que, a pesar de ello, gozaba de solvencia. El sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, al que se refiere el núm. 4.1.º del artículo 2 de la LC como hecho revelador del estado de insolvencia, significa que el deudor estaría atravesando una situación en la que, con independencia de la causa que lo motivase, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera puntual o aislada), no podía atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones (pecuniarias o de la naturaleza que fuesen) frente a una pluralidad de acreedores que tuviesen pendiente la satisfacción de sus derechos. (Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid Auto de 18 enero 2019 [JUR 2019, 40927]).