Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 89

Están legitimados los acreedores que acrediten tanto su crédito como los hechos reveladores de la insolvencia.

No está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos.

En cuanto a los primeros (acreedores legitimados), ya desde las resoluciones dictadas con ocasión de la ley concursal promulgada en el año 2003 quedó fijado que la prueba exigida no es la de plena existencia, necesaria en fase de reconocimiento de créditos. Así la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) en Auto núm. 121/2006 de 24 marzo (AC 2006, 1557) resolvió: "La negación de la condición de acreedor del instante del concurso, en el trámite de oposición a su declaración, tan sólo alcanza a la revisión del cumplimiento de los requisitos del art. 7.1 LC, esto es, la aportación de un documento acreditativo del crédito, sin que sea necesario una prueba plena de su existencia, que en todo caso corresponderá a una fase posterior, cual es la de reconocimiento de créditos. Y ello porque el art. 18 LC no prevé entre las causas de oposición la inexistencia del crédito del instante, centrándose en la inexistencia del hecho invocado para evidenciar la insolvencia o la propia situación de insolvencia, de modo que la excepción de falta de legitimación activa derivada de la inexistencia del crédito del instante tan sólo puede dar lugar a una revisión del correcto cumplimiento de la justificación documental exigida por el art. 7.1 LC, pero no cabe entrar a resolver sobre la efectiva realidad del crédito".

Como casos objeto de especial estudio debemos detenernos en la cuestión del acreedor instante con un crédito litigioso/contingente. Subsiste el debate doctrinal pues, de una parte, si bien es cierto que los acreedores bajo condición suspensiva, así como los titulares del crédito litigioso antes de que la sentencia que declare la existencia del crédito pueden ejercitar acciones procedente para la conservación de su derecho (art. 1121 CC) para un sector de la doctrina (ROJO y PULGAR) la acción en concurso no puede reputarse como acción de conservación a su juicio, resulta excluida su legitimación para solicitar el concurso.

Pero el TRLC en art. 261 y art. 262 reconoce como acreedor al titular de crédito contingente y al litigioso que lo es desde la contestación a la demanda (en este punto procede la cita de la sentencia de 5 de octubre de 2020 respecto a la cesión de créditos litigiosos). Tribunal Supremo Sala de lo Civil, Sección 1.ª. Sentencia núm. 505/2020 de 5 octubre (RJ 2020, 3768).

En conclusión, la mayoría de las sentencias reconocen legitimación a estos acreedores tanto por su cualidad de tales como por aplicación el derecho a la tutela judicial efectiva.

En auto de 20 de enero de 2015 el Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona resolvió sobre la legitimación en un supuesto de cesión de créditos (Roj: AJM B 6/2015 – ECLI:ES:JMB:2015): 6.ª: En cuanto al primero de estos extremos, es totalmente irrelevante a los efectos de determinar si la actora tiene o no legitimación activa para instar el concurso necesario de la demandada, que el contrato esté vencido, tal como dispone expresamente el art. 19.4 LC.

Es más, teniendo en cuenta que la demandada lleva sin pagar dos años tanto las cuotas derivadas del contrato de arrendamiento financiero como del contrato de préstamo sindicado, esas cuotas sí son cantidades vencidas, líquidas y exigibles, lo que legitimaría al acreedor a solicitar el concurso necesario de su deudor.

Por último, conforme al art. 1124 CC, parece plausible y una apariencia de buen derecho a favor del actor, que un incumplimiento de las obligaciones de pago durante más de dos años, pueda ser considerado un incumplimiento grave y reiterado a los efectos resolutorios del contrato. Tal circunstancia fue inclusive advertida por el auditor de cuentas quien, en la página 6 de la memoria de su informe, introdujo como salvedad que debido a esa situación de impago y riesgo de que los bancos pudieran dar por resuelto anticipadamente los dos contratos, la deuda financiera a largo plazo debería reclasificarse y convertirse en deuda exigible a corto plazo, según la norma general contable n.º 15, con el consiguiente impacto que tal reclasificación supondría sobre el patrimonio de la sociedad demandada la imagen fiel de sus cuentas. Tal es así, que el auditor denegó su opinión.

Por todo ello, procede desestimar tal motivo de oposición.

En cuanto a la contienda judicial relativa a la posible cesión irregular del crédito, se trata de una cuestión subiudice que en modo alguno le resta al actor legitimación activa para instar el presente concurso pues, el único efecto que tendría, repito, sería el reconocimiento de su crédito como litigioso.

Incluso, aunque la cesión del crédito hubiera sido efectivamente irregular, habría tres entidades financieras originarias (CATALUNYA BANC, BANCANTABRIA Y EL BANCO POPULAR), titulares de una deuda vencida, líquida y exigible que habría resultado durante más de dos años impagada.

En suma, se puede discutir quién es el titular del crédito pero lo que no es discutido es la existencia del mismo, estando el actor legitimado para solicitar el presente concurso en tal caso al tener un interés legítimo y directo conforme a lo dispuesto en el art. 19.4 LC en relación con el art. 19.2 LC. A tenor del aquél precepto: "En caso de falta de consignación (como es el caso), y, en los que, a pesar de haber sido efectuada, el acreedor se ratifica en su solicitud, así como cuando el crédito del instante no estuviera vencido o no tuviera éste la condición de acreedor, el juez oirá a las partes y a sus abogados sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso (...)".

En resumen, a entender de este juzgador, la existencia de una contienda judicial sobre la titularidad del crédito, vencimiento, liquidez o cuantía no impide que se pueda entrar a conocer de la solicitud de concurso e incluso declarar el mismo si queda acreditada la insolvencia del deudor.

Con todo, soy consciente de que se trata de una cuestión discutida pues la doctrina mayoritaria, entre ellos, el profesor ROJO y JUANA PULGAR siguen la misma tesis que defiende la demandada y es que si bien es cierto que el actor puede interponer aquellas acciones de conservación de su derecho que estime convenientes, la solicitud de concurso no es una de ellas pues carece de tal naturaleza por lo que la legitimación activa, en tales casos, quedaría excluida.

Sin embargo, no es ésta la tesis mayoritaria por la que se han decantado los juzgados y tribunales mercantiles y que comparto. Según la jurisprudencia, para reconocer legitimación activa del instante basta con que éste aporte un principio de prueba documental favorable a la existencia del crédito y de la potencialidad del mismo. En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, AAP de Madrid, sección 28.ª, de 20 de noviembre de 2008, AJM n.º 1 de Oviedo, de 17 de abril de 2008 o AJM n.º 5 de Barcelona, de fecha 21 de febrero de 2011 (asunto COPERFIELD). En particular, a tenor de este último:

"Así, la falta de acreditación plena de la realidad, cuantía exacta y otros pormenores del crédito del instante es relativamente intrascendente a los efectos de resolver sobre la solicitud planteada, porque si bien la legitimación activa es un presupuesto procesal para instar el concurso, no por ello puede convertirse el trámite de oposición a su declaración en el idóneo para juzgar sobre la existencia y cuantía del crédito del instante (auto de la AP Barcelona, s. 15 de 3 de mayo de 2007). La negación de la condición de acreedor del instante del concurso tan sólo alcanza a la revisión del cumplimiento de los requisitos del Art. 7.1 LC, esto es, la aportación de un documento acreditativo del crédito (auto de la AP de Barcelona, sección 15, de 11 de junio de 2007).

Dicho en otras palabras, en este momento inicial, carece de importancia si la deuda es vencida, líquida o exigible o si se discute en un procedimiento judicial la titularidad del crédito, pues no se trata de celebrar ningún juicio declarativo con efectos de cosa juzgada, sino que ello corresponde a un proceso declarativo posterior o bien, en el trámite de impugnación de la lista de acreedores. En este momento, es suficiente para reconocer legitimación activa al instante del concurso, que exista un principio de prueba favorable a su derecho y que aporte documentos acreditativos del mismo, circunstancias que como hemos observado, se cumplen escrupulosamente en este caso máxime cuando la demandada, ha reconocido el impago de las cuotas desde el año 2012, y así lo refleja su contabilidad.

A mayor abundamiento, si la ley concursal reconoce legitimación activa para instar el concurso necesario no sólo a los acreedores que sean titulares de un crédito vencido, líquido y exigible sino también, a aquellos cuyo crédito no esté vencido e incluso, a aquellos cuyo crédito sea litigioso, no hay motivo alguno para no reconocer tal legitimación a quien acompaña el mismo de un mismo principio probatorio que el que aportaría en un proceso declarativo.

Por todo ello, procede rechazar el primer motivo de oposición alegado por la demandada en su escrito de contestación debiendo reconocer a la actora legitimación activa para instar este concurso necesario.

En cuanto al presunto fraude de ley, abuso de derecho, etc. alegado por la demandada, procede su desestimación al tratarse de manifestaciones vagas e imprecisas, carentes de todo fundamento y que a los efectos de este concurso, en nada afectan para su declaración, no pudiendo considerarse que actúa en fraude de ley o abuso de derecho aquel acreedor o posible acreedor que ejercita las acciones que le brinda el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de su crédito." (el destacado es nuestro).

En cuanto a las obligaciones de hacer, también es diáfano desde la resolución de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid que la obligación de hacer puede ser título suficiente aquel que documenta la obligación de hacer incumplida. Así en el auto dictado de 8 de mayo de 2008:(CASO AIR MADRID). Por lo que puede afirmarse que disponían de un derecho de crédito para obtener una prestación de la entidad deudora y que podían adoptar iniciativas legítimas para protegerlo. Entre tales iniciativas puede comprenderse, dada la trascendencia de la situación creada, el instar el concurso. Esta iniciativa tenía además especial sentido en el presente caso dada la peculiar índole de la prestación de hacer con ellos comprometida, pues no debe olvidarse que el Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, contempla el derecho del pasajero a optar por el reembolso del precio del billete y, en su caso, compensaciones en dinero, resultando legítimo que los solicitantes aspirasen también a proteger el derecho a percibir estas cantidades como consecuencia legal del anunciado incumplimiento de la obligación de transporte asumida por la compañía". Resuelve respecto al Auto de JMER 5 Auto de 11 enero 2007 (AC 2007, 249).

No cabe la admisión del concurso necesario desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (L 11/2005 disp. adicional 15). Como ejemplo de este supuesto procede la cita del juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid Auto núm. 189/2017 de 13 noviembre (AC 2017, 1818).

Es posible la solicitud de varios acreedores mancomunados, en ese caso, se aplicaría el prorrateo del 50% entre los demandantes en función del importe del crédito de cada uno sobre el cómputo de los créditos concursales.