Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 316

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 TRLC no podrán ser nombrados administradores concursales:

1.º Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

El artículo 213 TRLSC (antes artículo 124 LSA, cuya redacción fue dada por la LC) determina quienes no pueden ser administradores, a saber: los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la LC mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los Jueces o Magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

Entiende ABRIL que dicha incompatibilidad se basa "en el hecho de que la Administración Concursal, en caso de intervención de facultades o suspensión de las mismas, será quien tendrá que gestionar y administrar un patrimonio ajeno, sea societario o personal, en caso de concursado persona física. Por tanto, si el sujeto nombrado Administración Concursal está afecto por dicha causa de inhabilitación, la misma tendrá efectos también en el seno de una posible administración concursal, de modo que la causa es impeditiva para su nombramiento como Administración Concursal" (2019, 19).

2.º Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con este en los últimos tres años, así como quienes durante ese plazo hubieran compartido con aquel el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.

Entiende ABRIL que, si bien la referencia a la especial relación, es recurrente en la LC los supuestos del artículo 93 (ahora contemplados en los arts. 283 y 284 TRLC) no son de aplicación directa al artículo 28 (ahora artículo 64.2 TRLC) dado su contenido abierto (2019, 152).

"La práctica que se observa en los listados de colegiados de preparación económica es de ejercicio profesional como personas físicas, y en paralelo, asociándose en mercantiles cuya actividad es la misma, de manera que en unas ocasiones audita, administra, perita, o acepta el nombramiento de administrador concursal una persona natural, y en otras lo hace una persona jurídica que viene a ser representada por tal persona natural, siendo en todo caso el objeto material del trabajo uno idéntico. Y debe sostenerse con claridad, a fin de que ello se advierta no sólo en este expediente, que LECO expulsa la posibilidad de que los profesionales vinculados en sociedad con objeto profesional coincidente, sean la administración concursal del mismo concurso, en la medida que elimina la colegiabilidad por intereses coincidentes conforme artículo 28.4 LECO. Y por lo menos, cuando como en el asunto, existe una indiferenciación de la prestación de servicios entre las personas físicas y la persona jurídica en que participan para la misma actividad, en cuanto a medios y práctica profesional, de manera que, a veces actúa formalmente una persona natural, a veces dos o más conjuntamente, y a veces, la sociedad en que se integran, sin que ello revista posibilidades de diferenciar materialmente el trabajo prestado, y al margen de quien es formalmente quien autoriza un documento, quien figura en la factura, etc., la incompatibilidad se transmite entre personas naturales y personas jurídicas. Toda inteligencia contraria supone burlar la vena ideológica del motivo de incompatibilidad por posibilidad de que se vislumbre un riesgo de resultar parcial, siquiera por el conocimiento previo de una realidad empresarial. Efectivamente, si se consigue demostrar que las personas naturales socias de personas jurídicas de la propia actividad profesional mantienen un alejamiento material arreglado al alejamiento formal, pudiera pensarse que quien ha prestado servicios al concursado, sea persona natural o jurídica, no transmite ese riesgo de parcialidad." (S. JM, nº 2 de Bilbao de 25 de enero de 2007 –Incidente Concursal 427/2006–).

La referencia a la especial relación, es recurrente en la LC los supuestos del artículo 93 (ahora contemplados en los arts. 283 y 284 TRLC) no son de aplicación directa al artículo 28 (ahora artículo 64.2 TRLC) dado su contenido abierto (ABRIL 2019, 152).

El plazo (3 últimos años) se computará desde la finalización efectiva y real del posible servicio profesional prestado y hasta la fecha de aceptación del nombramiento (VALPUESTA 2010, 285).

La razón de dicha incompatibilidad es clara "... pues esa prestación de servicios o ejercicio de la profesional es posible que dificulten o impidan la necesaria imparcialidad u objetividad del administrador" (VALPUESTA 2010, 284).

3.º Quienes se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del diez por ciento de la masa pasiva del concurso.

Precisa ABRIL que, aunque el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el TRLAC, hace referencia a los Auditores de cuentas "lo que se ha que tener en cuenta es el hecho de que la Ley concursal se refiere a quienes estén inscritos en la sección IV del Registro Público concursal cualquiera que sea su condición o profesión', de modo que está incompatibilidad afectará a todo sujeto que aun no siendo auditor de cuentas se encuentre inscrito en dicha Sección del Registro Público concursal, si bien cuando se encuentre en la situación descrita por el artículo 13 del citado Real Decreto 1/2011, siendo ésta la causa que limita al sujeto, sea persona física o jurídica, de aquella independencia suficiente para poder ejercitar sus funciones" (2019, 151-152).