Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 318

El TRLC establece la obligación de la aceptación, siguiendo con el mismo régimen que disponía la LC y anteriormente la LSP (RAMOS y DE CASTRO, 2007, 28).

El artículo 66.1 TRLC dispone la comunicación del nombramiento de administrador concursal al designado por el medio más rápido, debiendo comparecer, dentro de los cinco días siguientes (hábiles) al de recibo de la comunicación, ante el juzgado y aceptar el cargo. Al comparecer en la Oficina Judicial, señala VILLENA que: "... el designado deberá previamente a la aceptación examinar las actuaciones para comprobar que no existe ningún tipo de incompatibilidad o causa de recusación, y si existiese deberá hacer patente el mismo al Juez en ese primer momento" (2017, 14).

El TRLC no concreta el momento en que ha de efectuarse la comunicación, por lo que será de aplicación lo previsto en el 133.2 LECiv/2000: "cuando no se fije plazo ni término, se entenderá que han de practicarse sin dilación".

La comunicación se realizará bajo la dirección del Letrado de la Administración de Justicia o por el funcionario que éste designe bajo su responsabilidad (artículo 152.1.º LECiv/2000). Suele ser el telegrama o incluso el teléfono (de esa comunicación telefónica deberá dejarse constancia por el Letrado de la Administración de Justicia)–VILLENA, 2017, 14–.

Sugiere MAGRO que el profesional inserte en su ficha todos aquellos medios de localización, incluidos los telemáticos (correo certificado, burofax con acuse de recibo fax, correo electrónico –cfr.: A. JM, nº 1, de Madrid, de 30 de abril de 2008 - Roj: AJM M 7/2008-; A. JM., nº 1, de Málaga, de 23 de junio de 2008 -Roj.: AJM MA 12/2008-) para hacer más rápida la localización (2004, 116) en el mismo sentido se muestra TOMÁS (2014, 128); mientras que en contra de dicha opción se muestra ILLESCAS (2004, 178).

Entiende VALPUESTA que se trataría de un "requerimiento" al administrador que se llevara a cabo por los medios de comunicación que pueden utilizarse son aquellos previstos en los arts. 149 y ss. LECiv/2000 (2010, 291). De la misma opinión es ILLESCA (2004, 177). Para TIRADO se podría emplear el "emplazamiento" a través del cual se da un plazo para comparecer o, incluso, el requerimiento (2004, 458).

En cuanto al cómputo de plazos para la aceptación deberá estarse a lo previsto en el artículo 133.1 LECiv/2000 (inicio del cómputo desde el día siguiente al de recibo de la comunicación hasta las 24 hs. del quinto días, con exclusión de los días inhábiles [artículo 133.2 LECiv/2000] –TOMÁS 2014, 128–). Si bien es posible considerar válida la aceptación fuera de plazo siempre que el Juez de lo Mercantil no haya resuelto el nombramiento de otra persona (TIRADO 2005, 463).

La comunicación se realizará bajo la dirección del Letrado de la Administración de Justicia o por el funcionario que éste designe bajo su responsabilidad (artículo 152.1.º LECiv/2000).

Que suele ser, afirma VILLENA el telegrama o incluso el teléfono (de esa comunicación telefónica deberá dejarse constancia por el Letrado de la Administración de Justicia)–2017, 14–.

Sugiere MAGRO que el profesional, tras la aceptación del cargo, debería insertar en su ficha todos aquellos medios de localización, incluidos los telemáticos (correo certificado, burofax con acuse de recibo, fax, correo electrónico –cfr.: A. JM, n.º 1, de Madrid, de 30 de abril de 2008 –Roj: AJM M 7/2008–; A. JM., n.º 1, de Málaga, de 23 de junio de 2008 –Roj.: AJM MA 12/2008–) para hacer más rápida la localización –MAGRO 2004, 116–), en el mismo sentido se muestra TOMÁS (2014, 128) mientras que en contra de dicha opción se expresa ILLESCAS (2004, 178).

Entiende VALPUESTA que se trataría de un "requerimiento" al administrador que se llevara a cabo por los medios de comunicación que pueden utilizarse son aquellos previstos en los arts. 149 y ss. LECiv/2000 (2010, 291). Para TIRADO se podría emplear el "emplazamiento" a través del cual se da un plazo para comparecer o, incluso, el requerimiento (2005, 458).

La aceptación ("expresión de voluntad con plenos efectos jurídicos, por el que se asumen todas las responsabilidades y derechos inherentes a la designación hecha por el Juez, aunando vocación por el órgano judicial y consentimiento del llamado"), deberá ser expresa, no admitiéndose una aceptación consistente en la ejecución de un acto que forme parte de los deberes de los administradores. El designado, señala MORENO, "puede comparecer y alegar las causas por las que considere que no puede aceptar el cargo, por no cumplir con los concretos requisitos para ello y poder ser objeto de posteriormente recusación. Esto implica que la aceptación no tiene que ser pura y simple, sino que podrá darse sometida a condición suspensiva o resolutoria, planteándose por el designado la existencia de una serie de circunstancias que deberán ser valoradas por el juez para que éste considere si le impiden ser administrador o no (vid.: AJMER, núm. 1 de Madrid, de 17 de marzo de 2006)" (2020, 113).

Si el designado no aceptase el cargo o no compareciese, rechaza el nombramiento sin justa causa, o bien, no tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente, el Juez de lo Mercantil procederá de inmediato –mediante providencia– a un nuevo nombramiento, pero aceptado el cargo por aquél, sólo podrá renunciar por causa grave (cfr.: AA., JM., n.º 3 de Barcelona, de 4 de diciembre de 2008, recaídas en procedimientos núms. 943/2008 –Roj.: AJM B 21/2008–, 944/2008 –Roj.: AJM B 25/2008–, 945/2008 –Roj.: AJM B 24/2008–, 946/2008 –Roj: AJM B 28/2008–, 948/2008 –Roj.: AJM B 27/2008–, 949/2008 –Roj.: AJM B 26/2008–, 950/2008 –Roj.: AJM B 23/2008–).

El nombramiento de una administración concursal ante la falta de aceptación o incomparecencia de la designada resulta censurable "... Esto puede conducir a que, en algunos casos, por el escaso interés del concurso nadie quiera hacerse cargo. Lo lógico, sería que, dado que se trata de profesionales que están dispuestos a aceptarlo, la falta de aceptación sólo pudiera basarse en una causa grave, o en la concurrencia de una causa de recusación, que el designado viene obligado a manifestar al Juez, caso que la conozco, en el momento de la comparecencia...." (SENENT, 2016, 137); por el contrario, TIRADO afirma que dicha excepción radica en la naturaleza públicas de estas entidades y en el mandato al que se encuentran sometidas (2005, 461).

Pone de manifiesto FACHAL que: "Por supuesto, el debate continúa servido para los concursos con insuficiencia de masa, en los que resulta particularmente comprometida la situación del administrador concursal que es nombrado para desempeñar el cargo, habida cuenta que ni la Ley Concursal ni el Texto Refundido contemplan esta circunstancia como motivo justificado de no aceptación, por lo que el administrador se ve abocado a aceptar su nombramiento a sabiendas de la quimera que constituirá el cobro íntegro de su retribución, ante el riesgo cierto de imposibilidad para ser designado en los procedimientos concursales que pudieran seguirse en el mismo partido judicial durante el plazo de tres años. En otras ocasiones me he referido a la necesidad de potenciar desde un punto de vista normativo los estímulos positivos a la aceptación y desempeño del cargo por la administración concursal, pero lo cierto es que hasta la fecha el legislador ha prestado más atención a los incentivos de corte negativo y ha demorado la puesta en práctica de aquéllos que quieren combatir la posición especialmente delicada en la que se encuentran los derechos retributivos de estos profesionales." (2020, 18).

El TRLC prescribe que, al aceptar el cargo de administrador concursal, deberá señalar un despacho u oficina en la localidad del ámbito territorial donde radique el Juzgado de lo Mercantil (artículo 31 L.C.), previsión dirigida a lo lograr dos objetivos, a saber: a) facilitar las comunicaciones entre el órgano judicial y los administradores y b) conseguir la proximidad física entre el administrador y el objeto administrador, en su caso, entre el supervisor y el sujeto vigilado. La designación de un despacho u oficina constituye un deber jurídico, y no un mero requisito formal.

Sin embargo, la Administración pública acreedora o la entidad acreedora vinculada o dependiente de aquella que hayan sido nombradas segundas administradoras concursales podrán no aceptar el nombramiento. Sostiene MORENO que el artículo 66 TRLC, "más que poder no aceptar, (...) se refiere a que no es necesario que se manifieste la aceptación, ya que están obligadas a ello al encontrarse entre sus competencias la actuación en los concursos de los participantes en el sector sobre el que operan" (2002, 113).