Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 326

Cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración del concurso, según dispone el artículo 72 TRLC, podrán recusar a los administradores concursales, es decir, conforme prescribe el artículo 3.1 TRLC, el deudor y cualquiera de sus acreedores.

1. Legitimación de las asociaciones de consumidores: "PRIMERO.– El Juzgado de lo Mercantil ha decidido no dar trámite al incidente de recusación planteado por la asociación URKOA contra uno de los miembros de la administración concursal de AFINSA al apreciar que aquélla carecería de legitimación activa para ese fin. Se entiende en la resolución recurrida que la apelante no podría defender los intereses particulares de determinados acreedores, sino que debería limitarse a la defensa de intereses colectivos de los consumidores, no cumpliendo entonces la premisa de ser acreedora de la entidad concursada, entendiendo restringida la facultad de recusar a la actuación individualizada del que sea acreedor de la concursada (además de al propio deudor). Sin embargo, URKOA no se conforma con tal decisión, insistiendo en que ostenta legitimación para instar el incidente de recusación, que debería ser admitido a trámite. Para comprender la adecuada solución a este debate, no debe olvidarse que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas tienen legitimación, conforme al artículo 11 de la LEC (en relación con el artículo 20 de la LGDCU), para defender en juicio: 1.º) los derechos e intereses de la propia asociación; 2º) los derechos e intereses de sus asociados, actuando entonces en representación de éstos, debiendo en tal caso identificar a aquéllos afiliados por los que actúa, y ello sin perjuicio de la legitimación individual de cada uno de ellos; y 3.º) los intereses generales de los consumidores y usuarios, actuando entonces a favor de la tutela de derechos ajenos merced a una expresa atribución legal, por lo que no se requerirá que los afectados sean precisamente afiliados suyos, pudiendo distinguirse dos supuestos: a) cuando se trate de un grupo de afectados perfectamente determinado o sea fácilmente determinable, aquélla podrá actuar en la defensa de sus intereses colectivos, compartiendo legitimación en ese caso con las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como con los propios grupos de afectados; y b) cuando los perjudicados sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación ostentarán, de modo exclusivo, siempre que fuesen representativas con arreglo a la ley, la legitimación para demandar en juicio la defensa de esos intereses difusos. Pues bien, la recurrente ASOCIACIÓN URIBEKOSTA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (URKOA) está actuando en el ejercicio de la segunda de dichas facultades, pues está esgrimiendo la defensa de les derechos e intereses de un grupo de afiliados suyos (cuya identificación oferta mediante un listado) que serían acreedores de AFINSA. Cuando de lo que se trata es de defender en el seno del concurso de AFINSA los intereses de ese colectivo de acreedores que estén asociados a ella, la legitimación de URKOA para actuar en pro de aquéllos, no debería ser puesta en entredicho. Es cierto, como se reseña en la resolución recurrida, que el n°1 del artículo 33 de la Ley 22/2003 (LC) sólo atribuye la posibilidad de iniciar un incidente de recusación de un administrador concursal a las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso; ello obliga a acudir a la previsto en el artículo 3 del mismo texto legal, que se la confiere al deudor y a cualquiera de sus acreedores. Lo que significa que es innegable que quién ostente la condición de acreedor (o al menos la de insinuado como tal, cuando se trata de las primeras fases en el concurso) podrá recusar a un administrador concursal. En consecuencia, si la entidad recurrente actúa precisamente en representación de algún o algunos acreedores no estaría justificado que se le opusiese obstáculo para promover la recusación. SEGUNDO.– Si la ley ha querido conceder a cualquiera de los acreedores la posibilidad de recusar, no se advierte razón suficiente para interpretar el n.º 1 del artículo 33 en el sentido tan restrictivo de que sólo pueda ponerse en marcha tal mecanismo mediante una actuación individualizada de alguno de ellos. Por el contrario, también debería tener cabida para promover la recusación tanto la iniciativa legalmente organizada y coordinada de un grupo de ellos, como la de una asociación de consumidores y usuarios legalmente constituida que intervenga en el proceso en defensa de los derechos e intereses de determinados acreedores por ella representados, a fin de velar por la legalidad en la designación y por la garantía de independencia de la administración concursal. Es, desde luego, materia susceptible de común interés a dichos acreedores suscitar a través de su representante la existencia de una posible causa de incapacidad, incompatibilidad o prohibición para el desempeño de su función por parte de un administrador concursal o poner de manifiesto una circunstancia que afecte a la imparcialidad de éste, todo lo cual tiene cabida precisamente en el incidente de recusación. (...) CUARTO.– La consecuencia de los razonamientos precedentes es la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la ASOCIACIÓN URIBE-KOSTA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (URKOA) contra el auto dictado el 27 de julio de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, debiendo declarar este tribunal que la apelante, en tanto que asociación de consumidores y usuarios, dispone de legitimación activa, en defensa de los intereses de sus asociados, que sean acreedores del concursado, para interponer un incidente de recusación contra un administrador concursal. Por lo que el juzgado debe tramitar dicho incidente con arreglo a lo previsto en el n.º 4 del artículo 33 de la Ley Concursal, en cuyo marco procesal deberá decidirse, con las correspondientes garantías, si la recusación contra uno de los de la administración concursal de AFINSA tiene o no justificación." (A.AP., de Madrid, Sección 28ª, de 17 de mayo de 2007 (Roj.: AAP M 12201/2007).

Los criterios judiciales, en orden a la legitimación activa de una asociación de consumidores y usuarios legalmente constituida para iniciar un incidente de recusación de un administrador concursal, en defensa de los intereses de sus asociados, acreedores del concursado, son dispares, mientras que se muestra a favor el AA.A.P. de Madrid, Sección 28.ª, de 17 de mayo de 2007 –Roj.: AAP M 12201/2007–, 5 de julio de 2007 y 20 de febrero de 2009 (Roj.: AAPM 3708/2009), se muestra en contra el A. JM., n.º 7 de Madrid de 24 de noviembre de 2006 (Autos 209/2006)–BELTRÁN, SÁNCHEZ y LÓPEZ, 2009, 296-297–.

Entiende TIRADO que la legitimación activa podría extenderse al Ministerio Fiscal en atención a los argumentos siguientes: 1) El deber de promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad o en defensa del interés público (arts. 124.1CE y 435.1 LOPJ); 2) La analogía con la recusación de peritos, Jueces y Magistrados y 3) Los motivos que persigue la ley al dejar el acceso al concurso exclusivamente a los sujetos privados, principales interesados en procurar sus propios intereses, no existe en el caso de un proceso concursal abierto, en el que ya participa el Ministerio Fiscal. Es decir, la recusación, a diferencia del supuesto de separado (artículo 100 TRLC) no puede suscitarse de oficio (2004, 547-548).

La recusación se configura –afirma TIRADO (2005, 542-543)– como un acto procesal por el que una persona, directa o indirectamente implicado en el concurso, persigue la remoción de uno o varios administradores concursales, por entender que concurre una causa que pone en peligro su imparcialidad, tratándose de un mecanismo procesal que pretende asegurar el desarrollo del procedimiento conforme a los principios del juicio justo. Se erige, de este momento, la recusación como un instrumento natural de revocación del cargo de aquellos administradores que hayan incurrido en una de las causas de incompatibilidad, posibilitándose otro control sobre la administración concursal.