Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 317

Derivan las prohibiciones "de la imposibilidad de desarrollar simultáneamente dos actividades de forma correcta, debido a la existencia de una relación de cercanía personal o profesional que dificulta el ejercicio independiente de las funciones de la administración concursal; es decir, una situación de hecho, de incompatibilidad, que sitúa a una persona concreta en una posición inadecuada para el correcto desarrollo de unas actividades determinada. La inadecuación se produce porque la situación fáctica pone en duda el buen hacer en las actividades a desarrollar o comporta un riesgo razonable de falta de independencia y de imparcialidad. Las prohibiciones pueden derivar, del mismo modo, de otros motivos más amplios de política legislativa (limitaciones subjetivas o prohibiciones en sentido lato)" (ESPIGARES 2016, 111).

Dispone el artículo 65 TRLC (se ubica sistemáticamente en Libro primero "Del concurso de acreedores", Título II "De los órganos del concurso", Capítulo II "De la administración concursal", Sección 1.ª "Del nombramiento de la administración concursal", Subsección 3.ª "Del nombramiento de la administración concursal") que no podrán ser nombrados administradores concursales (prohibiciones):

* Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con este en los últimos tres años.

En relación dies a quo referido a los tres últimos años lo razonable "es que sea el día de aceptación del nombramiento, es decir, dentro de los cinco días siguientes al del recibo de la comunicación del nombramiento" (ESPIGARES 2016, 113).

La referencia a "cualquier clase de servicios profesionales" deja mucho margen de actuación, lo que puede criticarse todo lo que se quiera "pero todo parece indicar que la expresión es deliberadamente genérica. Inclusiva, por tanto, de todo servicio que profesionalmente se haya podido prestar. También independientemente de que se haya prestado ocasionalmente o mediante una relación profesional continuada; o del origen de la relación profesional." (ESPIGARES 2016, 114).

A efectos de entender el alcance de esta prohibición habrá que estar a lo previsto en el artículo 284 TRLC, referido a la presunción de especial relación con el concursado, que dispone, salvo prueba en contrario, que: "se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.".

* En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos: aquellas personas que hubieran sido nombradas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento, computándose como uno solo los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas.

El tenor literal es claro y la consecuencia es evidente "la prohibición de ser designado por haberlo sido con anterioridad se aplicará en cada juzgado, por lo que en aquellas ciudades en las que exista más de un juzgado mercantil la prohibición se aplica independientemente." (RAMOS y DE CASTRO 2007, 24).

Está pensando el legislador "... en capitales de provincia de reducido tamaño, en las cuales sea también reducido el número de profesionales apuntados en las listas, aun cuando (...) podemos afirmar que la discrecionalidad del Juez a la hora del nombramiento haría de algún modo innecesaria la mención, siempre en una interpretación flexible de la norma. (RAMOS y DE CASTRO 2007, 26).

El tenor literal es claro y la consecuencia "la prohibición de ser designado por haberlo sido con anterioridad se aplicará en cada juzgado, por lo que en aquellas ciudades en las que exista más de un juzgado mercantil la prohibición se aplica independientemente." (RAMOS y DE CASTRO 2007, 24).

En orden a interpretación acerca de si el cómputo es por bienios naturales o de fecha a fecha en la aplicación del cómputo para la aplicación de la regla de tres concursos dentro de los dos años anteriores MUÑOZ se muestra a favor de la prevalencia de la primera (bienios naturales) "por razones de facilitad de control por parte del juzgado" (2012, 56).

Con dicha prohibición, el TRLC trata de evitar la existencia de auténticos "profesionales de la insolvencia", que hagan exclusivamente del cargo de Administrador concursal un modo de vida (MORENO, 2020, 109), evitando la vinculación especial de algunas personas con determinados órganos judiciales "una práctica, que tantos problemas e inconvenientes, ha acarreado durante la vigencia de la Ley de Suspensión" (PACHECO, 2009, 54) y desde esta perspectiva debe ser valorado positivamente (PÉREZ-CRUZ, 2004, 33). Aboga MORENO en favor de que tal vez no debería ser tan taxativa dicha prohibición "si tenemos en cuenta que hay concursos de escasa entidad e, incluso, en los que no existe masa activa, dando lugar así a que los AC pueden no percibir o percibir muy escasa retribución en los que son designados, sin cubrir sus propios costes por la función que realizan, y, además, al haber sido designados en esos concursos pueden alcanzar el límite señalado que les prohíbe ser designados en concursos en los que sí podrían obtener retribución" 2020, 109).

Entiende GALLEGO (2014, 1325) que el riesgo de que perdure la corruptela vivida bajo la legislación derogada en torno al monopolio de hecho que ciertos profesionales detentan en determinados juzgados no puede oscurecer la necesidad de que el juez valore la formación efectiva del administrador concursal, dado, además, el régimen de incapacidad, incompatibilidades y prohibiciones que estable la Ley.

La prohibición se extiende también para las personas jurídicas y sus designado para ejercer el cargo, cuando se han nombrado a este como Administrador Concursal dentro de los tres años anteriores, y a quienes se encuentren inhabilitado, conforme al artículo 480.1 TRLC, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior. En un sentido diferente se expresa el CGPJ al precisar que: "una prohibición que, en rigor, no opera para la designación de administrador concursal persona jurídica, sino para la designación de representante de esta para ejercer, como tal representante, las funciones del cargo, lo que, por lo tanto, afecta a la representación de la persona jurídica y no a la aptitud de esta última para ser designada administradora concursal". El precepto, por lo demás, resulta innecesario cuando en el apartado cuarto del artículo 63 se prevé que "[A]l representante de la persona jurídica nombrada administradora concursal le será de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación, separación y responsabilidad establecido para los administradores concursales" (ABRIL, 2019, 153).

* En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos no podrá ser designada representante de la persona jurídica administradora concursal para el ejercicio de las funciones propias del cargo aquella persona natural que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de una persona jurídica administradora concursal en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento.

* Quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores (a contar desde la firmeza del auto de separación –artículo 100.3 y 4 TRLC–), ni quienes se encuentren inhabilitados por aplicación de lo dispuesto en el TRLC (por falta de comparecencia sin justa causa; falta de cobertura al no tener suscrito el seguro; no aceptar el cargo; inhabilitado, en virtud del artículo 480.1 TRLC, por sentencia firme en la que se desaprueben las cuentas de un concurso anterior; inhabilitación derivada de la contravención de la prohibición de adquirir por sí o por persona interpuesta, ni aún en subasta los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso, entre otros (MORENO, 2020, 109-110).

* En el caso de concurso consecutivo, además de estas prohibiciones, serán de aplicación las establecidas en el Libro II del TRLC. Dicha prohibición se aplicaría, en los casos de concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación, el experto independiente que hubiera sido nombrado por el Registrador mercantil para la evaluación del plan de viabilidad de un acuerdo de refinanciación no podrá ser nombrado Administrador concursal; en los casos de concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos, el mediador concursal será nombrado administrador concursal si reúne las condicione establecida para ese nombramiento, salvo que concurra justa causa (MORENO, 2020, 120).

El artículo 65 TRLC regula las prohibiciones para tal nombramiento: en su apartado 1 se reproduce la prohibición contenida en el párrafo primero del artículo 28.2 LC, aplicable a quienes hayan sido designados como administrador concursal por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, y en su apartado 3 la contenida en el párrafo segundo de ese mismo artículo 28 LC, aplicable a quienes hayan sido separados del cargo de administrador dentro de los tres años anteriores o se encuentren inhabilitados. En el apartado 2, el artículo 65 TRLC recoge una prohibición aplicable al nombramiento como representante de la persona jurídica administradora concursal: esta disposición no se encuentra en el artículo 28 LC, pero sí se desprende del contenido del artículo 30.3 LC; en consecuencia, y pese a que dicho precepto ya se recoge en el artículo 63.4 TRLC ("Al representante de la persona jurídica administradora concursal le será de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación, separación y responsabilidad establecido para los administradores concursales"), nada hay que objetar a reiterar en el artículo 65, con finalidad aclaratoria, tal prohibición.

El Consejo de Estado expresa su sorpresa con relación a que el artículo 65 TRLC no incorpore otras dos prohibiciones establecidas en el artículo 28 LC: la relativa a quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente para ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso (artículo 28.3 LC) y la aplicable al experto independiente que hubiera informado en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso (artículo 28.5 LC), reseñando que: "La Memoria guarda silencio en relación con este punto. El resultado de esta omisión es el ejercicio, por el TR, de una facultad derogatoria de esos preceptos, facultad que no está incluida en la delegación legislativa y que constituye, en consecuencia, un exceso en su ejercicio. Ambas prohibiciones deben, por tanto, incorporarse al TR o, en caso de que la supresión de las mismas derive de su incorporación en otros preceptos, resulta necesario, por razones de seguridad jurídica, referenciarlos en el precepto aquí examinado. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. " (el subrayado no se recoge en el Dictamen).

Por su parte, el CGPJ, en su Informe, pone de manifiesto que se echa de menos: "la prohibición consistente en la vinculación personal o profesional (artículo 28.3, en relación con el artículo 93 LC), que opera para la designación de administradores concursales en un mismo concurso en los excepcionales casos de administración dual, dejando a salvo a las personas jurídicas inscritas. Tampoco se ha recogido la prohibición relativa a los expertos independientes que hubiesen emitido el informe a que se refiere el artículo 74 bis 4 de la LC, en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de la declaración de concurso (artículo 28.5 LC).".

Afirmar que la ley establece una lista tasada de causas de inelegibilidad resulta una ficción pues, entiende ESPIGARES, que: "Porque tal pretensión, saludable por cierto, se ve acompañada de un sistema de remisiones a otras normas; y esta remisión, (...), dificulta un grado extremo la más elemental seguridad jurídica. Hay remisión a la normativa societaria, a la normativa sobre auditores y a la legislación procesal civil para recusación de peritos. De aquí resulta un catálogo de causas, de diferente naturaleza, además, que es escandalosamente extenso y agotador en la tarea de interpretación que provoca... A esto se añade la complejidad de las incompatibilidades por vinculo profesional..., la categoría controvertida de persona especialmente relacionada y, en definitiva, la utilización de otras expresiones gerencias e indeterminadas. No olvidemos los problemas, de mayor o menor entidad, que presentan igualmente las limitaciones vinculadas a la designación previa para el cargo, la inhabilitación pro separación anterior del cargo de administrador concursal, la inhabilidad por desaprobación de cuentas en concurso anterior y otras inhabilitaciones e incompatibilidades" (2016, 143).