Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 319

Conforme prescribe el artículo 67.1 TRLC, en el momento de la aceptación del cargo, el nombrado deberá acreditar que tiene vigente, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el cargo.

Dicha previsión, ya prevista en la LC tras su reforma por L. 38/2011, de 10 de octubre, suscita numerosas incógnitas y problemas que sintetiza MUÑOZ en los términos siguientes: 1) Coste del seguro que debería cuantificarse para cada procedimiento de forma específica, "en función de diversos parámetros como el importe del activo y del pasivo, sin la certeza de que se vaya a percibir retribución, ni siquiera para cubrir la propia prima", 2) Si el acreedor persona natural puede ser designado y comparecer directamente, "parece poco razonable que se le exija un seguro sin tener la condición de profesional. Si lo que se pretende exigirle es una garantía o aval nos encontramos con el inconveniente de determinar quién debe cuantificarlo y cómo. Tampoco parece exigible la garantía al miembro de la CNMV, de una entidad de crédito o aseguradora, sin perjuicio de que, de incurrir en responsabilidad, se puede reclamar contra dichas entidades. Lo mismo ocurrirá si el administrador acreedor es la Administración Pública (2021, 57).

El artículo 1 del Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales, prescribe que, al momento de la aceptación del nombramiento, el administrador concursal deba acreditar ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que conozca del concurso la vigencia de un contrato de seguro o una garantía equivalente por cuya virtud el asegurador o entidad de crédito se obligue, dentro de los límites pactados, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del propio administrador concursal asegurado de la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de su función; mientras que el artículo 6 del citado Real Decreto dispone que, al aceptar el cargo, la vigencia del seguro se acreditará mediante exhibición y testimonio de la póliza y del recibo de la prima correspondiente al período del seguro en curso o, en su caso, del certificado de cobertura expedido por la entidad aseguradora.

Cuando el nombrado sea una persona jurídica recaerá sobre esta y no sobre la persona natural representante la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Señala VILLENA que: "la falta de acreditación de la existencia de dicho contrato por el profesional designado se equipara a todos los efectos a la falta de aceptación del cargo, (...), con la nefasta consecuencia que a ello se aparejan si ello se da sin justa causa, como es la prohibición de nueva designa dentro de los cinco años siguientes." (2017, 17). La acreditación de la vigencia (o de la garantía equivalente) no solo debe exigirse con carácter previo a la aceptación del cargo de administrador concursal "sino también que se presenten las sucesivas renovaciones del seguro durante la tramitación del concurso de acreedores, configurándose la infracción de este deber como justa causa de separación del cargo" (RONCERO 2016, 248), por lo que, en consecuencia, la exigencia que se impone constituye un presupuesto no solo de la aceptación del cargo, "sino también de su desempeño en tanto los administradores concursales han de disfrutar de la garantía en el momento de la aceptación del cargo pero también han de mantenerla durante toda la tramitación del procedimiento concursal." (RONCERO 2016, 248).

La obligación legal de garantizar la responsabilidad civil no se extiende a la persona natural que tenga la condición de empleado público cuando haya sido designado por una Administración Pública o de una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella en quien haya recaído el nombramiento de administrado concursal (cfr.: artículo 2 Real Decreto 1333/2012, de 21 de setiembre).

En el momento de la aceptación del cargo, el artículo 67.2 TRLC, dispone que el nombrado deberá facilitar al juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación. La dirección electrónica que señale deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones. La dirección postal y la dirección electrónica señaladas a efectos de comunicaciones serán únicas, cualquiera que sea el número de administradores concursales.

En el caso de que concurra en el administrador concursal nombrado alguna causa de recusación, estará obligado a manifestarla en ese momento (artículo 67.3 TRLC).

Cuando el nombrado fuera una persona natural, prescribe el artículo 67.4 TRLC, deberá manifestar si se encuentra integrado en alguna persona jurídica profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores.

La aceptación es una condición de eficacia, no desplegando todos los efectos jurídicos hasta que no se produzca la misma ante el Juzgado, estando integrado el sistema de aceptación por las etapas siguientes: 1) selección de los candidatos en función de los requisitos objetivos y subjetivos (artículos 60 y 61 TRLC) y no se encontrara inmerso en las causas de incompatibilidades y prohibiciones (arts. 64 y 65 TRLC), 2) el nombramiento de los profesionales que el Juez considere más válidos en el auto de declaración del concurso (artículo 62 TRLC) y 3) la aceptación ante el Jugado por parte del seleccionado (artículos 66 y 67 TRLC)–RAMOS y DE CASTRO 2007, 29–.

La aceptación de la persona propuesta es un requisito esencial, configurado como un deber jurídico, no resultando suficiente el nombramiento. Rechaza TOMÁS que se trate de una carga procesal, pues la noción de carga –a su diferencia con el deber– solo tiene trascendencia en relación a las partes en un proceso jurisdiccional. "En consecuencia, para poder defender la configuración de la aceptación como carga procesal sería necesario que la administración concursal fuera ya –y hasta que no acepte no lo es stricto sensu parte en el concurso–." (2014, 125).

En el auto de declaración del concurso, señalan ARROYO y MORRAL "el juez nombra uti singuli los miembros de la administración concursal. Pero esta designación no es per se definitiva, pues la ley exige la aceptación del interesado. Dicho de otro modo, sin aceptación no puede haber administradores concursales, por más que el juez los haya designado por imperativo de la Ley" (2014, 83). Se configura la aceptación como una conditio iuris de carácter suspensivo que solo se cumple mediante el acto unilateral de aceptación, por lo que, en opinión de TOMÁS desde que se produzca la aceptación queda perfeccionada la administración concursal, pudiendo ejercer sus funciones, si bien con efectos retroactivos al momento en que se dictó el auto de declaración del concurso (2014, 92).

En relación a la posibilidad de concursos con estructura bimembre, cuyas funciones se ejercerán de forma conjunto y las decisiones se adoptarán mancomunadamente debe entender, sostiene TOMÁS, que solo a partir de la aceptación del segundo miembro comienza la administración concursal a operar, sin perjuicio de que el juez al amparo de la posibilidad de que el juez atribuya competencias individualmente permite, en parte, solventar la falta de aceptación del segundo miembro (2014, 97); dicha posibilidad, mantiene TOMÁS "... se aconseja viable en el ejercicio de aquellas funciones que, por su escasa importancia o atendiendo a una razón justificada, no requieran la concurrencia de ambos miembros. Sin embargo, en el resto de supuestos, entendemos que admitir esta posibilidad supondría una quiebra de lo deseado por el legislador, reconociendo plena operatividad a un órgano que no está válidamente constituido hasta la aceptación de todos sus miembros" (2014, 98).

La aceptación implica, en opinión de ARROYO y MORRAL, "la incorporación del designado al órgano de administración concursal por el tiempo que dure el concurso" (2014, 99).