Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 499

A pesar de que ni la Ley Concursal, ni el texto refundido lo exigen de forma expresa, al establecer el art. 133.1 TRLC que el embargo preventivo puede acordarse como medida cautelar y dada la aplicación supletoria de la LEC, han de concurrir los presupuestos requeridos por el art. 728 LEC para poder adoptar toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal.

Esta no es, sin embargo, una cuestión pacífica en la jurisprudencia, puesto que algunas Audiencias Provinciales han considerado que los únicos presupuestos que han de concurrir para acordar el embargo preventivo son los expresamente previstos en el art. 48 ter LC, esto es: i) que se haya dictado auto de declaración del concurso; ii) que exista una posibilidad fundada de que el concurso se califique como culpable y que la masa activa no sea suficiente para pagar las deudas (subsidiariedad); iii) que las personas respecto de las que se solicite la medida sean personas afectadas por la calificación (en esta línea, el auto de la AP Asturias de uno de febrero de 2008 y de la Secc. 4.ª de la AP de Murcia de 7 de febrero de 2013).

Otras resoluciones han considerado que la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal se encuentran implícitos en el art. 48 LC "La apariencia de buen derecho se deriva de la propia declaración de concurso y de la existencia de indicios de que el concurso vaya a ser declarado como culpable y la masa activa insuficiente, de donde se podrá derivar conforme al art. 172.3 Ley Concursal, la responsabilidad de los administradores o liquidadores, que podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. De otra parte, el periculum in mora estriba en evitar que durante la tramitación del concurso los administradores puedan disponer de sus bienes, haciendo infructuosa la eventual condena que pudiera recaer conforme al citado art. 172.3 Ley Concursal" (auto de la Secc. 1.ª de la AP Araba de 14 de abril de 2011).

Un tercer sector jurisprudencial, exige la concurrencia de los requisitos de la apariencia de buen derecho y del peligro de mora procesal (autos de la Sección 15.ª de la AP de Barcelona de 25 de junio de 2008 y de 30 de enero de 2009; Sección 2.ª de la AP de Lérida de 24 de septiembre de 2012; AP de Murcia de 14 de julio de 2016).

a) Apariencia de buen derecho

En cuanto a la apariencia de buen derecho deben distinguirse dos situaciones dependiendo del sujeto cuyos bienes van a ser objeto de embargo cautelar:

Medida cautelar contra los administradores, liquidadores, y directores generales. En estos casos, la adopción de la medida cautelar exige que resulte fundada la posibilidad de que el concurso sea calificado como culpable y que existan indicios de que las personas a las que afecte el embargo van a ser condenadas a la cobertura total o parcial del déficit, para lo que es necesario efectuar un examen individualizado de los presupuestos establecidos en el artículo 456 TRLC.

Así, el auto de la Sección 28 de la AP de Madrid de 4 de junio de 2020 señala que (...) la contingencia cuya probabilidad ha de valorarse consiste en que la sentencia de calificación condene a los sucesivos administradores de la concursada a la cobertura del déficit, resulta primordial tener en cuenta que, a partir de la redacción dada al Art. 172 bis de la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, ese tipo de condena solamente puede imponerse "...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia", y todo ello, además, individualizando la responsabilidad de cada una de las personas afectadas por dicho pronunciamiento "...de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso". Pues bien, a nuestro juicio asiste la razón a dichos apelantes cuando razonan que ni la solicitud de embargo formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ni el auto ahora recurrido llevan a cabo el examen individualizado de las probabilidades de condena a la cobertura del déficit que gravitan sobre cada uno de los otrora administradores de la entidad concursada.

Medida cautelar contra los socios personalmente responsables. En caso de solicitarse el embargo de bienes y derechos del socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, la apariencia de buen derecho viene representada por la fundada la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

b) Peligro de mora procesal

Como señalábamos anteriormente, puesto que la regulación relativa a las medidas cautelares establecida en la LEC resulta aplicación supletoria, debe exigirse una justificación de que, en caso de no adoptarse la medida cautelar, pudiera impedirse o dificultarse la condena que se fije en la sentencia de calificación y, para el caso de adoptarse las medidas frente a los socios personalmente responsables, que en caso de no adoptarse el embargo preventivo, éstos podrían alzarse con sus bienes impidiendo el pago a los acreedores. En ambos supuestos deberá estarse a las circunstancias y la solvencia patrimonial de las personas respecto de las que se solicita el embargo preventivo.

En la jurisprudencia se ha considerado acreditado el peligro de mora en supuestos en que los administradores colocan su patrimonio personal al resguardo de sus responsabilidades (...) la desconfianza razonable sobre el comportamiento del administrador para colocar su patrimonio personal al resguardo de sus responsabilidades, a la vista no sólo de las propias conductas que justifican la presumible calificación culpable del concurso, entre las que se encuentran las enajenaciones fraudulentas, sino también porque recientemente había realizado algún acto que justifica esa desconfianza, como es haber hipotecado sus propios bienes, en concreto una finca, en garantía de una deuda a favor de una persona física con un vencimiento muy próximo (auto de la Sección 15 AP de Barcelona de 16 de julio de 2009). Asimismo, en un supuesto en el que los bienes y derechos de los administradores estaban sujetos a diversos procedimientos penales y civiles por conductas irregulares de las que cabía inferir que los demandados iban a realizar conductas dirigidas a constituirse en situación de insolvencia (...) La existencia de diversos procesos, tanto penales como civiles, contra los administradores demandados y la apariencia de conductas gravemente irregulares por parte de los mismos en la administración de la sociedad, indicativa de la posibilidad de que los demandados realicen conductas dirigidas a constituirse en insolvencia e imposibilitar la ejecución de la sentencia condenatoria que pudiera dictarse, constituyen circunstancias suficientemente justificativas de la existencia del "periculum in mora" exigido por la normativa reguladora de las medidas cautelares. (auto de la Sección 28 de la AP de Madrid de 30 de marzo de 2012).

c) Caución

El artículo 728.3 LEC establece que el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder de manera rápida y efectiva coma de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

La Ley Concursal guardaba silencio sobre la necesidad de prestar caución en estos casos, con lo que se originó una discusión doctrinal y jurisprudencial acerca de si la medida cautelar debía ir acompañada o no de caución en la aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La mayoría de los tribunales entendían que, a diferencia del régimen general, en estos casos no era necesario la prestación de caución dado que el embargo puede ser acordado de oficio por el juez del concurso y porque, en caso de acordarse a instancia de la administración concursal, la caución habría de prestarse con cargo a la masa activa del concurso (auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid de 3 de agosto de 2010) pero no era una cuestión pacífica, existiendo autores que se pronunciaron por favor de la exigibilidad de la canción. El texto refundido despeja las dudas existentes, indicando expresamente que el embargo "se practicará sin necesidad de caución con cargo a la masa activa" (artículo 133.3 TRLC).