Читать книгу Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht - Peter Behrens - Страница 147

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Die Erörterung der für die Feststellung von Wettbewerbsbeschränkungen in Frage kommenden Maßstäbe zeigt, dass sie sich nicht auf einen einzigen Gesichtspunkt reduzieren lassen:[65] Wettbewerb besteht in einem Marktverhalten, das auf der wirtschaftlichen Handlungsautonomie der Marktteilnehmer beruht. Sie ist die Grundlage des dynamischen Rivalitätsprozesses, der den Wettbewerb ausmacht und der daher des Schutzes der Wettbewerbspolitik und des Wettbewerbsrechts gegen Beschränkungen durch die Marktteilnehmer bedarf. Das unternehmerische Wettbewerbsverhalten der Marktteilnehmer ist aber nicht unabhängig von der Marktstruktur. Je enger die Marktstruktur und je höher die Marktzutrittsschranken, desto geringer ist in der Regel die Intensität des Wettbewerbs im Sinne eines auf individueller Handlungsautonomie beruhenden Rivalitätsprozesses. In der Marktstruktur kommen die wettbewerblichen Handlungsspielräume der Marktteilnehmer (Anbieter und Nachfrager) insgesamt zum Ausdruck. Sie bildet gewissermaßen das wettbewerbliche Interaktionssystem ab, innerhalb dessen sich die Handlungsautonomie der Marktteilnehmer verwirklichen kann. Daher sind Beschränkungen des Wettbewerbs letztlich nicht ohne Rückgriff auf marktstrukturelle Gesichtspunkte feststellbar. Sie signalisieren die Drittwirkungen etwaiger Beschränkungen der Handlungsautonomie, die allein es rechtfertigen, dass sie aufgrund der staatlichen Wettbewerbspolitik unterbunden werden. Das gilt selbst für die Fälle sogenannter Kernbeschränkungen, deren Wettbewerbswidrigkeit nur deshalb keine konkrete Feststellung marktstruktureller Drittwirkungen erforderlich ist, weil sie erfahrungsgemäß mit der Beschränkung der Handlungsautonomie zwingend verbunden sind.

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Dagegen eignet sich der Gesichtspunkt der gesamtwirtschaftlichen Effizienz, die das vom System des Wettbewerbs als solchen erwartete ökonomische Marktergebnis darstellt (sowohl im Sinne der allokativen Effizienz, dh der Präferenzgerechtigkeit der Produkte, als auch der produktiven Effizienz, dh der Kosteneffizienz der Produktionsverfahren, sowie der dynamischen Effizienz, dh der Entwicklung neuer Produkte und Produktionsverfahren) nicht zur Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit oder -konformität unternehmerischen Verhaltens im Einzelfall. Es ist davon auszugehen, dass angesichts der begrenzten direkten Messbarkeit und Prognostizierbarkeit der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrtseffekte eines bestimmten Marktverhaltens die Treffsicherheit der Entscheidungen von Kartellbehörden und -gerichten eher vermindert als verbessert würde. Vielmehr müssen Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht von der Prämisse ausgehen, dass die Effizienz des wettbewerblichen Rivalitätsprozesses insgesamt am besten gewährleistet wird, wenn die Funktionsfähigkeit eben dieses Prozesses geschützt wird. So hat selbst Posner als prominenter Repräsentant der „Chicago School of Antitrust“ konzediert, dass Effizienz zwar das Endziel des Wettbewerbsrechts sei, der Schutz des Wettbewerbs aber regelmäßig ein Zwischenziel darstelle, das dem Effizienzziel hinreichend nahe komme, um den Behörden und Gerichten zu erlauben, bei der Prüfung unternehmerischen Verhaltens nicht darüber hinaus zu gehen.[66] Dies deckt sich mit den Erkenntnissen der (neuen) Institutionenökonomik, die auf die Bedeutung von Transaktionskosten, unvollständiger Information und Erwartungsunsicherheit für das Marktverhalten von Unternehmen hingewiesen hat; und es trifft sich auch mit den neuesten Erkenntnissen der empirischen Verhaltensökonomik, die der Annahme widersprechen, dass die Wahlhandlungen von Marktteilnehmern (Konsumenten) stets deren wahre Präferenzen reflektieren. Die eingeschränkte Rationalität (bounded rationality) der Marktteilnehmer verhindert somit, dass sich die gesamtwirtschaftliche Effizienz eines bestimmten Marktverhaltens aus der einzelwirtschaftlichen Effizienz von Unternehmen oder aus dem Kaufverhalten von Konsumenten ableiten lässt.

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Dies schließt nicht aus, dass der ökonomischen Wirkungsanalyse bei der wettbewerblichen Beurteilung unternehmerischen Verhaltens insoweit eine zentrale Bedeutung zukommt, als es darum geht, die ökonomische Rationalität einzuschätzen, die dem zu beurteilenden unternehmerischen Verhalten in seinem jeweiligen Kontext innewohnt, um daraus auf die mit diesem Verhalten verfolgten Zwecke und die sich daraus ergebenden Wirkungen für den Wettbewerb als Entdeckungsverfahren schließen zu können (Kontextanalyse). Es ist zu berücksichtigen, dass Unternehmen legitimerweise stets bemüht sind, Transaktionskosten zu minimieren sowie Informationsdefizite und Erwartungsunsicherheiten zu bewältigen. Wettbewerbswidrig werden solche Strategien aber dann, wenn sie systemwidrige marktstrukturelle Drittwirkungen haben. Bei der Beurteilung des Marktverhaltens von Unternehmen kann dessen Wettbewerbswidrigkeit bzw. -konformität im konkreten Fall daher nur aufgrund einer sorgfältigen Analyse der jeweiligen Entscheidungssituation festgestellt werden, in der sich das betreffende Unternehmen befindet und auf die es mit seinem Verhalten reagiert. Dafür ist in objektiver Hinsicht insbesondere die ökonomische Analyse der Anreizstrukturen, mit denen das betreffende Unternehmen konfrontiert ist, der verwendeten Methoden (insbesondere der Vertragsgestaltung) zur Minimierung von Transaktionskosten und zur Bewältigung von Risiken (insbesondere der Informationsunvollkommenheiten und Erwartungsunsicherheiten), der Strategien für die Vermeidung unerwünschter Externalitäten sowie der sonstigen Wirkungszusammenhänge erforderlich; in subjektiver Hinsicht geht es um die Klärung der unternehmerischen Absichten und Handlungsmotive. Dabei sind gewisse durch Erfahrung gestützte Wahrscheinlichkeitsurteile unvermeidlich. Entscheidend ist, dass die Schlussfolgerungen bezüglich bestimmter Wirkungszusammenhänge nicht den ökonomischen Erkenntnissen widersprechen. In diesem Sinne ist die ökonomische Analyse aber immer schon Bestandteil der wettbewerbspolitischen und wettbewerbsrechtlichen Praxis gewesen.[67] Es geht heute lediglich um ihre Fortentwicklung im Licht neuerer ökonomischer Erkenntnisse.