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Der privatrechtliche Vertrag muss auf die Leistung von Diensten für einen anderen gerichtet sein, § 611a I 1 BGB. Der Arbeitsvertrag erweist sich somit als Unterfall des Dienstvertrages (§ 611 BGB), der wiederum drei Charakteristika aufweist:

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(1) Die Tätigkeit muss entgeltlich erbracht werden. Der Dienstvertrag ist insoweit vom unentgeltlichen Auftrag (§ 662 BGB), der unentgeltlichen Geschäftsbesorgung sowie vom Ehrenamt abzugrenzen, für die i.d.R. nur Auslagenersatz und eine geringe, den Tätigkeitsaufwand nur symbolisch entlohnende „Vergütung“ gezahlt wird. Zu beachten ist aber § 612 I BGB, wonach eine Vergütung stillschweigend als vereinbart gelten kann mit der Folge, dass das Vorliegen eines Dienstvertrages nicht an der fehlenden Vergütungsabrede scheitert (näher Rn. 370 ff.).

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(2) Im Unterschied zum Werkvertrag ist nur eine Dienstleistung als solche geschuldet, nicht aber deren Erfolg. Während der Werkunternehmer den Erfolg der versprochenen Leistung („Werk“, vgl. § 631 II BGB, z.B. Reparatur der Heizung) schuldet und im wahrsten Sinne des Wortes nur dann sein Entgelt „verdient“, wenn ihm dieser gelingt (vgl. §§ 641 I, 640 BGB), ist der Dienstvertrag tätigkeitsbezogen („Wirken“), der Dienstverpflichtete erfüllt seine Leistungspflichten also mit Erbringung der geschuldeten Dienste, unabhängig davon, ob diese zu dem vom Dienstberechtigten intendierten Erfolg führen; entsprechend hat er seine Vergütung auch dann „verdient“, wenn der Erfolg ausbleibt (vgl. § 614 S. 1 BGB, der nur auf die „Leistung der Dienste“ abstellt).[6] Was gewollt ist, ist durch Auslegung des Parteiwillens zu ermitteln, wobei es nicht auf die Bezeichnung (im Vertrag), sondern auf die tatsächliche Vertragsdurchführung ankommt, § 611a I 6 BGB.

Hinweis:

Auch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen können erfolgsbezogene Vergütungssysteme (z.B. Akkord, Zielvereinbarungen) vereinbart werden. Diese stehen der Einordnung als Arbeitsvertrag nicht entgegen, ändern sie doch nichts daran, dass der Arbeitnehmer nur zur Dienstleistung verpflichtet ist – so dass mit ihrer Erbringung der Anspruch des Arbeitgebers nach § 362 I BGB erlischt –, nicht aber einen Erfolg schuldet; bleibt Letzterer aus, so verletzt er folglich nicht seine Vertragspflichten, er erhält „lediglich“ keinen Lohn!

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(3) Die Dienstleistung muss für einen anderen erfolgen. Anhand dieses Merkmals ist der Dienstvertrag insb. von Dienstleistungen auf Basis eines Gesellschaftsverhältnisses abzugrenzen. Nach § 706 III BGB kann der Beitrag von Gesellschaftern auch in Dienstleistungen für die Gesellschaft bestehen (vgl. § 58 Nr. 2 BGB für Vereine); diese werden nicht – wie von § 611 BGB vorausgesetzt – für einen anderen erbracht, sondern zur Förderung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks (§ 705 BGB).[7]

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Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter neben dem Gesellschaftsverhältnis ein Arbeitsvertrag vereinbart wird. Arbeitnehmer kann aber nicht sein, wer so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er letztlich über die Leitungsmacht verfügt (insb. Mehrheitsgesellschafter [Anteil über 50 %] und Minderheitsgesellschafter mit Sperrminorität).[8] Denkbar ist ein Arbeitsvertrag aber bei einem Kommanditisten, der dem Komplementär der KG gegenüber weisungsunterworfen ist.