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Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung im Vertrag, sondern die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, also der „gelebte“ Vertrag, § 611a I 6 BGB. Dem Arbeitsrecht kann also nicht dadurch entkommen werden, dass im Vertrag z.B. von „freier Mitarbeit“ oder „selbstständigem Dienstleister“ die Rede ist. Dahinter steht letztlich, dass das Arbeitsrecht zum Schutz der Arbeitnehmer weitestgehend (einseitig) zwingendes Recht sein muss, das nicht zu ihren Lasten abdingbar sein kann (umgekehrt kann die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts auf ein Nicht-Arbeitsverhältnis vertraglich vereinbart werden).[18] Jedoch steht S. 6 nicht entgegen, dass die Bezeichnung als Indiz im Rahmen der Gesamtbetrachtung von S. 5 berücksichtigt wird.[19]

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Umstritten ist, ob im Rahmen der Gesamtwürdigung die (Nicht-)Erfüllung gesetzlicher Pflichten, die nur bei/gegenüber Arbeitnehmern bestehen, zu berücksichtigen ist (z.B. [Nicht-]Einbehaltung/[Nicht-]Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Einkommensteuer vor Auszahlung des Arbeitsentgelts oder die [Nicht-]Gewährung von z.B. Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Mindestlohn). Zum Teil wird es vollständig abgelehnt, die praktische Handhabung durch die Vertragsparteien bei der Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft heranzuziehen.[20] Nach der Gegenauffassung ist hingegen die Erfüllung dieser Pflichten als Indiz pro Arbeitnehmereigenschaft zu werten (es kann jedoch nicht umgekehrt aus deren Nichterfüllung ein Argument gegen die Arbeitnehmereigenschaft abgeleitet werden).[21]