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Zu den Organmitgliedern zählen insb. AG-Vorstände und GmbH-Geschäftsführer. Bei ihnen ist grundlegend zwischen zwei Rechtsverhältnissen zu differenzieren:

•	Aufgrund seiner Organstellung ist der Vorstand/Geschäftsführer befugt, die Gesellschaft wirksam zu vertreten (§§ 78 AktG, 35 GmbHG). Erlangt wird die Organstellung durch die Bestellung, beendet wird sie durch die Abberufung (§§ 84 AktG, 38 GmbHG). Bei beiden Akten handelt es sich um rein gesellschaftsrechtliche Vorgänge, Arbeitsrecht ist hier also nie anwendbar.
•	Der Bestellung zum Organmitglied liegt in der Regel ein Anstellungsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem (späteren) Organ zugrunde. Es handelt sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, regelmäßig ein Dienstvertrag, in dem Fragen der Entlohnung, des Urlaubs usw. geregelt werden.

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Beide Rechtsverhältnisse sind voneinander rechtlich unabhängig und können folglich ein unterschiedliches rechtliches Schicksal nehmen. So führt insb. die Abberufung nicht von sich aus zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages.[43]

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Da das Anstellungsverhältnis regelmäßig durch einen Dienstvertrag begründet wird, stellt sich die Frage, ob Organmitglieder Arbeitnehmer sein können. Insoweit ist zu unterscheiden:

(1) Im rein nationalen Kontext ist man sich weitestgehend einig, dass jedenfalls AG-Vorstände wegen § 76 I AktG, wonach sie die Gesellschaft „unter eigener Verantwortung“ und damit weisungsfrei leiten, niemals Arbeitnehmer sein können; Gleiches wird für GmbH-Eigengeschäftsführer – d.h. solche Geschäftsführer, die Gesellschafter der GmbH sind – angenommen. Umstritten ist dagegen die Einstufung der GmbH-Fremdgeschäftsführer (also solche, die nicht Gesellschafter der GmbH sind). Auch bei ihnen lehnt es der BGH apodiktisch ab, sie als Arbeitnehmer einzustufen. Das BAG stimmt dem zwar im Grundsatz zu, hält es aber für möglich, sie in Ausnahmefällen als Arbeitnehmer zu qualifizieren.[44]

(2) Nach dem EuGH hingegen sind bei einem „Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, dem ersten Anschein nach die Voraussetzungen [erfüllt], um als Arbeitnehmer [...] zu gelten“.[45] Jedenfalls GmbH-Fremdgeschäftsführer und GmbH-Eigengeschäftsführer[46] mit einer nur geringen Beteiligung, die keinen erheblichen Einfluss auf die übrigen Gesellschafter haben, können demnach Arbeitnehmer sein, wobei auch stets alle Umstände des Einzelfalles maßgeblich sind.

Aber Achtung: Diese Judikatur gilt nur im Bereich des Unionsrechts selbst und den unionsrechtlich geprägten Bereichen des nationalen Rechts, d.h. insb. solchen, denen Richtlinien zugrunde liegen (z.B. im Bereich des MuSchG [Mutterschutz-RL 92/85/EWG] oder § 17 KSchG [Massenentlassungs-RL 98/59/EG]). Im nicht unionsrechtlich überlagerten nationalen Recht (z.B. §§ 1 ff. KSchG, PflegeZG) verbleibt es dagegen beim nationalen Arbeitnehmerbegriff.

§ 2 Arbeitnehmerbegriff und andere Begriffe › C. Besondere „Arten“ von Arbeitsverhältnissen › III. Berufsauszubildende und Praktikanten