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b) Unrichtige Bekanntmachung

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Des Weiteren muss die eintragungspflichtige Tatsache „unrichtig bekanntgemacht“ worden sein. Unrichtigkeit ist zu bejahen, wenn die Bekanntmachung inhaltlich nicht mit der wahren Sach- oder Rechtslage übereinstimmt.[73] Diese Unrichtigkeit kann entweder bereits bei Bekanntmachung bestehen (dann Fall von § 15 III HGB) oder sich später ergeben (dann Fall von § 15 I HGB).[74] Im Übrigen ist der (direkte) Anwendungsbereich von § 15 III HGB hoch umstritten, wobei mehrere Konstellationen unterschieden werden können:

Unzweifelhaft ist § 15 III HGB angesichts seines eindeutigen Wortlauts anwendbar, wenn die Tatsache richtig eingetragen, aber unrichtig bekanntgemacht wurde.
Des Weiteren ist § 15 III HGB richtigerweise auch dann anwendbar, wenn Eintragung und Bekanntmachung unrichtig sind.[75] Zwar rekurriert die § 15 III HGB zugrundeliegende Richtlinie (s. Rn. 160) auf eine Divergenz von Eintragung und Bekanntmachung, der deutsche Gesetzgeber ist darüber aber bewusst und zulässigerweise hinausgegangen. Die Anwendung von § 15 III HGB auch in dieser Konstellation ist umso mehr geboten, als angesichts der nicht nur unrichtigen Bekanntmachung, sondern auch unrichtigen Eintragung der Rechtsschein noch größer und gutgläubige Dritte daher noch schutzwürdiger sind.[76]
Im Ergebnis gilt Gleiches, wenn Eintragung und Bekanntmachung jeweils in unterschiedlicher Weise unrichtig sind.[77]
Umstritten ist die Anwendbarkeit von § 15 III HGB hingegen, wenn zwar die Eintragung unrichtig ist, aber die Bekanntmachung richtig ist. Für die – zumindest analoge – Anwendbarkeit wird angeführt, ein Dritter, der auf die unrichtige Eintragung vertraue, sei nicht weniger schutzwürdig als der auf die unrichtige Bekanntmachung Vertrauende. Auch geschehe dem Kaufmann dadurch kein Unrecht, weil erstens ihm als dem Betroffenen am ehesten eine Kontrolle des Handelsregister zuzumuten sei und er zweitens ggf. über Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG) geschützt werden könne.[78] Die h.M. lehnt eine derartige (analoge) Anwendung hingegen ab und wendet stattdessen die bereits vor Schaffung von § 15 III HGB geltenden, ungeschriebenen Rechtsscheingrundsätze an (Rn. 160, 182).[79] Dem ist zuzustimmen. Denn trotz der nicht zu bestreitenden vergleichbaren Interessenlage fehlt es schon an der ersten Voraussetzung für jede Analogie, der planwidrigen Regelungslücke. Die Ausführungen des Gesetzgebers in der Entwurfsbegründung lassen nämlich klar erkennen, dass es dessen Willen entsprach, es insoweit bei den ungeschriebenen Rechtsscheingrundsätzen bewenden zu lassen.[80]
Nach dem soeben Gesagten ist § 15 III HGB nach zutreffender h.M. ferner nicht anwendbar, wenn einer unrichtigen Eintragung (noch) keine Bekanntmachung folgte. Dies gilt auch, wenn von einer Bekanntmachung durch Gesetz gänzlich abgesehen wird (z. B. §§ 162 II, III, 175 S. 2 HGB).

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In Fall 10 ist sowohl die Eintragung wie die Bekanntmachung unrichtig, kann R als Freiberufler doch nicht Kaufmann sein. § 15 III HGB ist somit unstrittig anwendbar. (Fortsetzung Rn. 172)

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