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Rechtsvorschriften zum Sozialrecht finden sich sowohl im primären als auch im sekundären Unionsrecht[7].

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a) Das primäre Unionsrecht, sozusagen die „Verfassung“ der Union, bestand für die damaligen Europäischen Gemeinschaften in erster Linie aus den zwei (früher drei) Gründungsverträgen (EWGV, EAGV, bis zum 23. Juli 2002 EGKSV). Der bedeutendste dieser Verträge, der EWGV, wurde durch den Vertrag von Maastricht 1992 in EG-Vertrag (EGV oder EG) umbenannt. Dieser bekam wiederum durch den Vertrag von Amsterdam von 1997[8] eine neue Gestalt. Bis zum 30. November 2009 galt der EG-Vertrag in der Gestalt des im Jahr 2003 in Kraft getretenen Vertrags von Nizza. Nachdem die Ratifizierung einer Europäischen Verfassung[9] in den Mitgliedstaaten nicht erfolgreich abgeschlossen werden konnte, trat am 1. Dezember 2009 nach langwierigem Ratifikationsverfahren der Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007[10] als Änderungsvertrag zu den bisherigen Verträgen in Kraft. Gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV wurde damit auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh)[11] rechtsverbindlich. Die in der Anwendung des europäischen Primärrechts „spürbarsten“ Änderungen liegen jedoch in der Umwandlung des EG-Vertrags in den seit dem 1. Dezember 2009 geltenden Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (oder kürzer: EU-Arbeitsweisevertrag [AEUV])[12] und in der Aufgabe des „Drei-Säulen-Modells“. Die Europäische Union trat mithin an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft und besitzt nun eine eigene Rechtspersönlichkeit.[13]

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aa) Der AEUV regelt in sozialrechtlicher Hinsicht vor allem die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (und iVm Art. 49 AEUV der Selbstständigen). Freizügigkeit der Arbeitnehmer bedeutet gemäß Art. 45 Abs. 2 AEUV die Abschaffung jeglicher Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Beschäftigung, Entlohnung und die sonstigen Arbeitsbedingungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Die den Arbeitnehmern insofern eingeräumten Rechte sind in Art. 45 Abs. 3 AEUV aufgezählt. Vor dem Hintergrund der garantierten Freizügigkeit lebt das Europäische Sozialrecht von folgender Erkenntnis: Alle unionsrechtlich garantierte Freizügigkeit könnte nichts nützen, wenn man befürchten müsste, bei der „Wanderung“ von einem Mitgliedstaat in einen anderen – und damit von einem nationalen System der sozialen Sicherheit in ein anderes – bestimmte Sozialleistungen nicht erhalten zu können oder schon erworbene Anwartschaften oder Ansprüche auf Sozialleistungen zu verlieren.

Beispiele:

Leistungen aus einem gesetzlichen Alterssicherungssystem setzen typischerweise unter anderem die Zurücklegung von Versicherungs- oder Wohnzeiten (für die deutsche Rentenversicherung siehe §§ 34 Abs. 1, 50 ff SGB VI) voraus. Auch Arbeitslosenunterstützung gibt es nach den nationalen Rechtsordnungen der EU-Staaten nur, wenn man zuvor bestimmte (unterschiedliche) Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat (für die deutsche Arbeitslosenversicherung siehe §§ 137 Abs. 1 Nr 3, 142 SGB III)[14]. Wenn nun lediglich die Versicherungs-, Wohn- oder Beschäftigungszeiten gelten würden, die wandernde Beschäftigte in dem Land zurückgelegt haben, nach dessen Recht sie Renten oder Leistungen wegen Arbeitslosigkeit erhalten sollen, wären diejenigen im Nachteil, die von ihrer unionsrechtlich garantierten Freizügigkeit Gebrauch machen.[15]

Art. 48 AEUV sieht vor diesem Hintergrund vor, dass die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen getroffen werden. Das Europäische Parlament und der Rat haben gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren ein System zu schaffen, welches aus- und einwandernden Arbeitnehmern und deren anspruchsberechtigten Angehörigen

(1) die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften berücksichtigten Zeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie die Berechnung der Leistungen sichert und

(2) die Zahlung der Leistungen auch an Personen vorsieht, die im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen.

Dies ist schon 1958 in Angriff genommen worden, was die Bedeutung dieser Frage für die Schaffung des Gemeinsamen Marktes zeigt. Die damals dazu geschaffenen Verordnungen (EWG) Nr 3 und Nr 4 waren die ersten inhaltlichen Gestaltungen, die nach dem Inkrafttreten des EWG-Vertrags erlassen worden sind. Diese beiden Verordnungen sind später durch die VO (EWG) Nr 1408/71 und Nr 574/72 ersetzt worden (Rn 95, 97 ff), an deren Stelle vom 1. Mai 2010 an die VO (EG) Nr 883/2004 und Nr 987/2009 traten. In Fall 4 finden sich die durch Art. 48 AEUV geforderten Vorschriften in Art. 61–65 VO (EG) Nr 883/2004.

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bb) Über die mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Regeln der Koordinierung hinaus enthält der AEUV in seinem X. Titel über die Sozialpolitik sozialpolitische Regelungen in Art. 151 bis 161 AEUV. Danach verfolgen die Europäische Union und die Mitgliedstaaten als Ziele die Förderung der Beschäftigung, die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen im Hinblick auf deren Angleichung, einen angemessenen sozialen Schutz, den sozialen Dialog, die Entwicklung des Arbeitskräftepotenzials im Hinblick auf ein dauerhaft hohes Beschäftigungsniveau und die Bekämpfung von Ausgrenzungen. Art. 165 und 166 AEUV enthalten Vorschriften über die allgemeine und berufliche Bildung. Von wesentlicher Bedeutung ist schließlich der IX. Titel (Art. 145 bis 150 AEUV) über die Beschäftigung. Die Mitgliedstaaten und die Europäische Union arbeiten nach Maßgabe dieses Titels auf die Entwicklung einer koordinierten Beschäftigungsstrategie und namentlich auf die Förderung der Qualifizierung, Ausbildung und Anpassungsfähigkeit der Arbeitnehmer hin.

Die genannten Vorschriften des AEUV betreffen im Hinblick auf die deutsche Begrifflichkeit sowohl das Arbeitsrecht als auch das Sozialrecht. Was die Materien der sozialen Sicherheit angeht, bleiben die Möglichkeiten einer Harmonisierung der nationalen Ordnungen der sozialen Sicherheit begrenzt. Gemäß Art. 153 Abs. 1 AEUV unterstützt und ergänzt die Union die Tätigkeit der Mitgliedstaaten auf den dort genannten Gebieten. Die Ausgestaltung der Sozialpolitik bleibt vorrangig Sache der Mitgliedstaaten.[16] In gewissem Umfang dürfte aber eine faktische Harmonisierung durch die „offene Methode der Koordinierung“ (vgl. Art. 5, 6, 153 AEUV) erreicht werden[17]. Bei der „offenen Methode der Koordinierung“ handelt es sich um eine politische Annäherungsstrategie; durch die Festlegung von überprüfbaren Indikatoren werden die verschiedenen nationalen Systeme der sozialen Sicherheit im Weg des Austausches von Erfahrungen, im Weg wechselseitiger Abstimmung und in Übereinstimmung mit den Zielen der Europäischen Union weiterentwickelt[18]. Dies kann zu einer Harmonisierung auf leisen Sohlen führen.

Art. 168 AEUV bestimmt im XIV. Titel über das Gesundheitswesen Näheres zum Beitrag der Union zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus, namentlich zur Krankheitsverhütung einschließlich der Verhütung von Drogenabhängigkeit.

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cc) Auch nicht sozialpolitisch motivierte Vorschriften des primären Unionsrechts erlangen – inzwischen beträchtliche – Bedeutung für das Sozialrecht. Das belegt eine Reihe von vielbeachteten Entscheidungen des EuGH. Angesprochen sind die wirtschaftliche Freiheiten regelnden Vorschriften des AEUV über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr (Art. 28 ff, Art. 56 ff AEUV) und die Vorschriften des AEUV über den freien Wettbewerb (Art. 101 ff AEUV), zudem die Vorschriften über die Unionsbürgerschaft (Art. 20 ff AEUV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV. Unter dem Strich wird dabei allerdings im Bereich des Gesundheitswesens die unionsgesetzliche Aufteilung von Zuständigkeiten zwischen Europäischer Union und Mitgliedstaaten richterrechtlich unterlaufen[19]: Den potentiellen Empfängern von Dienstleistungen wird eine „passive“ Dienstleistungsfreiheit gewährt, Dienstleistungen für Rechnung des nationalen Sozialsystems und an dessen (systembedingten) Leistungsvoraussetzungen und Begrenzungen vorbei in Anspruch zu nehmen. In Wirklichkeit handelt es sich um richterrechtlich ausgestaltete Freizügigkeit abseits der primärrechtlichen Kompetenzordnung und abseits der sekundärrechtlichen Bestimmungen der der VO (EG) Nr 883/2004. Im Hintergrund steht die Einordnung der Europäischen Verträge in die Verfassungsebene (Rn 100) durch die aus verpflichtenden Vertragsvereinbarungen wirtschaftliche Grundfreiheiten als subjektive Rechte werden, die über die Rechtsanwendung nationales Recht formen können.[20] Die durch den EuGH entwickelte Linie wurde durch die Mitgliedstaaten aufgegriffen (siehe § 13 Abs. 4, 5 SGB V und Rn 191). Die Richtlinie 2011/24/EU enthält nunmehr Vorgaben zur grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung.[21]

Die Vorschriften über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr (Art. 28 ff, Art. 56 ff AEUV) beeinflussen die Frage, ob und inwieweit Sozialleistungsberechtigte Leistungen in anderen Mitgliedstaaten auf Kosten des inländischen Leistungsträgers in Anspruch nehmen können[22]. In der Rechtssache Decker[23] hat der EuGH die Versagung der Kostenerstattung für eine in Belgien ohne vorherige Genehmigung des luxemburgischen Sozialleistungsträgers gekaufte Brille als Verletzung der Warenverkehrsfreiheit angesehen. In der Rechtssache Kohll[24] hat der EuGH eine Regelung des luxemburgischen Rechts, die die Kostenerstattung für eine Zahnbehandlung in einem anderen Mitgliedstaat von der Genehmigung des zuständigen Sozialleistungsträgers abhängig macht, als Verletzung der Dienstleistungsfreiheit eingestuft. In den Rechtssachen Smits/Peerbooms[25] und Vanbraekel[26] ging es um die Krankenhausbehandlung in einem anderen Mitgliedstaat. Das Besondere an dem Fall Smits/Peerbooms war, dass die Krankenbehandlung nach dem Recht der Niederlande als Sachleistung erbracht wird. Der EuGH hat in dieser Entscheidung die Genehmigungspflicht bei der Krankenhausbehandlung (die in Österreich stattfand) nicht prinzipiell beanstandet. Nach der Entscheidung des EuGH im Fall Müller-Fauré und van Riet[27] verstößt andererseits die Genehmigungspflicht bei der Versorgung außerhalb des Krankenhauses gegen Art. 56, 57 AEUV, auch wenn die Leistungen im Wohnortstaat als Sachleistungen erbracht werden. In Deutschland können vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung gesetzlich Krankenversicherte seit dem 1. Januar 2004 die Leistungserbringer in anderen Mitgliedstaaten auch ohne vorherige Genehmigung der deutschen Krankenkassen in Anspruch nehmen und Kostenerstattung verlangen (§ 13 Abs. 4 SGB V); für Krankenhausbehandlungen muss eine vorherige Zustimmung eingeholt werden (§ 13 Abs. 5 SGB V)[28]. Deutlich zeigt sich die mit der Zubilligung einer „passiven“ Dienstleistungsfreiheit verbundene Problematik in dem vom EuGH in der Rechtssache Watts[29] (zur Inanspruchnahme von Krankenhausleistungen durch Angehörige des englischen steuerfinanzierten Systems der nationalen Gesundheitsversorgung) aufgestellten „Prüfungsschema“, welches statt einer am nationalen Gesundheitssystem orientierten Betrachtung einer richterrechtlich gefundenen europäischen Perspektive folgt[30]. In der Rechtssache DocMorris[31] hat der EuGH entschieden, dass ein absolutes Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit darstellt. Soweit das Verbot verschreibungspflichtige Arzneimittel betrifft, ist der Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit durch Art. 36 AEUV gerechtfertigt.

Die Vorschriften über den freien Wettbewerb (Art. 101 ff AEUV) beeinflussen die Frage, ob und inwieweit die Versicherungspflicht bei einem als öffentlich-rechtliche Körperschaft verfassten Sozialleistungsträger zulässig ist. In der Rechtssache Poucet/Pistre[32] stellt der EuGH fest, dass Krankenkassen oder Einrichtungen, die bei der Verwaltung der öffentlichen Aufgabe der sozialen Sicherheit mitwirken, eine Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter und ohne Gewinnzweck ausführen, deshalb keine Unternehmen im Sinn der Art. 101 ff AEUV sind; dies hat der EuGH in der Rechtssache AOK Bundesverband[33] für Zusammenschlüsse von Krankenkassen bekräftigt, auch wenn sie gemäß § 35 SGB V Festbeträge festsetzen, bis zu deren Erreichen die Krankenkassen die Kosten von Arzneimitteln übernehmen. Gleiches hat der EuGH in der Rechtssache INAIL[34] für einen italienischen Unfallversicherungsträger angenommen; letztere Entscheidung erlaubte den Rückschluss, dass auch die deutschen Unfallversicherungsträger nicht als Unternehmen im Sinn der Art. 81 ff EG (nunmehr Art. 101 ff AEUV) anzusehen sind, auch das deutsche Unfallversicherungsmonopol also mit dem Unionsrecht in Einklang steht; der EuGH hat dies inzwischen bestätigt in der Rechtssache Kattner.[35] Insbesondere im Angesicht der jüngeren Reformen im Gesundheitswesen stellt sich die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber bei seinen Reformüberlegungen hinreichend im Blickfeld hat, dass die Tendenz der Fortentwicklung der Sozialversicherung nach Prinzipien der privaten Versicherung zur Folge haben kann, dass die Sozialversicherung den „geschützten Bereich“ verlässt und in der Auslegung des EuGH den Regeln des europäischen Wettbewerbsrechts unterfällt; die Reformen der gesetzlichen Krankenversicherung schreiten seit 2000 auf diesem Weg (namentlich mit Zusatzbeiträgen und Wahltarifen) voran (Rn 159, 170).

Die Vorschriften über die Unionsbürgerschaft (insbes. Art. 20 AEUV) können über das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV einen Anspruch auf Teilhabe an sozialen Leistungen vermitteln.[36] In der Rechtssache Dano[37] schränkt der EuGH den Anspruch auf Sozialleistungen von Unionsbürgern jedoch ein. Zusätzlich zur Unionsbürgerschaft wird ein rechtmäßiger Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat nach Maßgabe der Freizügigkeits-Richtlinie 2004/38/EG vorausgesetzt. Auch im Fall eines rechtmäßigen Aufenthalts zum Zweck der Arbeitsuche gemäß Art. 14 Abs. 4 der Richtlinie, der länger als sechs Monate nach Ende der letzten Beschäftigung dauert,[38] kann der Anspruch auf Sozialhilfe nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie ausgeschlossen werden.[39] Leistungen nach dem SGB II unterfallen nach Ansicht des EuGH dem Sozialhilfebegriff in Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie (Rn 516).[40]

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b) Sekundäres Unionsrecht ist das von den Organen der Union nach Maßgabe der Gründungsverträge erlassene Recht. Die nach dem Recht der Europäischen Union vorgesehenen unterschiedlichen Handlungsformen des sekundären Unionsrechts bestimmt Art. 288 S. 2 bis 4 AEUV.

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aa) Verordnungen (Art. 288 S. 2 AEUV) haben in den Mitgliedstaaten unmittelbare Geltung, die in ihnen enthaltenen Regelungen gelten ohne weiteres verbindlich. Im sekundären Europäischen Sozialrecht haben vor allem die genannten Verordnungen (EG) Nr 883/2004 und Nr 987/2009 große praktische Bedeutung. Im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liegt in der Praxis der Schwerpunkt des Europäischen Sozialrechts.

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bb) Richtlinien (Art. 288 S. 3 AEUV) sind an die Mitgliedstaaten gerichtet; sie sind für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich, die Umsetzung bleibt den innerstaatlichen Stellen überlassen. Erst das Umgesetzte gilt für die Einzelnen. Nach ständiger Rechtsprechung[41] des EuGH und herrschender Lehre können Richtlinien ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen[42] unmittelbare Wirkung entfalten. Sozialrechtlich besonders hervorzuheben ist die Richtlinie 79/7/EWG zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit vom 19. Dezember 1978[43] und die Richtlinie 2006/54/EG für Chancengleichheit und Gleichberechtigung von Frauen und Männern in Arbeits- und Beschäftigungsfragen.[44] Gegenüber der sehr großen sozialrechtlichen Bedeutung des unionsrechtlichen Verordnungsrechts in Gestalt der koordinierenden Verordnung (EG) Nr 883/2004 tritt die Bedeutung des Richtlinienrechts in den Hintergrund; Bedeutung haben zB Richtlinien über die Anerkennung von Abschlüssen für die Berufsausübung im Gesundheitswesen[45]. Mit Wirkung vom 24. April 2011 ist die Richtlinie 2011/24/EU in Kraft getreten, welche die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung betrifft und die vom EuGH entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze kodifiziert.[46]