Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 28

4Die §§ 3 bis 3b VOB/A gelten für alle Auftragnehmer, die Vergabeverfahren nach dem 1. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen durchführen müssen. Dies sind in der Regel jene, die nach Haushaltsrecht (Bundes- und Landes- und Gemeindehaushaltsordnungen, entsprechende Erlasse der jeweiligen Ministerien) zur sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung und infolge dessen zur Beachtung und Einhaltung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen verpflichtet sind. Private Auftraggeber sind nicht verpflichtet, den 1. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen anzuwenden. Es bleibt ihnen jedoch unbenommen, diesen freiwillig anzuwenden, wobei sich der private Auftraggeber dann auch unbedingt an sämtliche Regelungen halten muss, um sich nicht nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (zivilrechtlich) schadenersatzpflichtig zu machen, §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Auch der öffentliche Auftraggeber haftet nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo.³

5Erhalten (auch private) Auftraggeber durch Zuwendungsbescheide bzw. Zuwendungsverträge zweckgebundene öffentliche Mittel zur Förderung von Bauleistungen, so werden sie in der Regel vertraglich verpflichtet, die Regelungen des 1. Abschnittes der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen anzuwenden, mit der Folge, dass bei schweren Verstößen (die entsprechenden Tatbestände werden grundsätzlich in entsprechenden Erlassen formuliert) gegen das Vergaberecht die die Fördermittel bewilligende Stelle diese gegebenenfalls zurückfordert.⁴ Die Bewerber bzw. die Bieter können aus dieser vertraglichen Verpflichtung jedoch keinerlei Rechte herleiten, weil die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts ausschließlich der Einhaltung der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit geschuldet ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass durch die öffentlichen Fördermittel der EU-Schwellenwert gegebenenfalls überschritten und der Auftraggeber zu einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Kartellvergaberechtes wird, was den Anwendungsbereich des 2. Abschnittes der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zur Folge hat.

6Wird der (öffentliche) Auftraggeber am Markt tätig, um eine Leistung, hier eine Bauleistung, zu erwerben, so handelt er, ebenso wie ein Bürger, privatrechtlich, das heißt, sein Handeln ist auf den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages ausgerichtet. Dies ist deshalb möglich, weil die Verwaltung grundsätzlich ein Wahlrecht hat, ob sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich handeln will und darüber hinaus die Rechtsform des Handelns im Vergaberecht gesetzlich nicht vorgeschrieben ist oder sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber mithin privatrechtlich tätig wird, so hat er dennoch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und Rechtsgrundsätze (Art. 20 Abs. 3 GG) zu beachten und unterliegt insoweit der uneingeschränkten Grundrechtsbindung.⁵ Da der (öffentliche) Auftraggeber im Bereich des Vergaberechts privatrechtlich tätig wird, hat er also neben den Vorschriften des Haushaltsrechts (gegebenenfalls Einführungserlasse), der Landesvergabegesetze, der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – auch die Regelungen – zum Beispiel – des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu beachten und einzuhalten. Die Vorschriften des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) bzw. die der Landesverwaltungsverfahrensgesetze finden keine Anwendung.