Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 36

15Der Teilnahmewettbewerb dient auf der ersten Stufe dazu, geeignete Unternehmen (§§ 6a Abs. 1, 6b Abs. 5 Satz 1 VOB/A) zu finden, die zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden sollen. Durch die Auftragsbekanntmachung gemäß § 12 Abs. 2 VOB/A wird der Teilnahmewettbewerb eingeleitet. Dadurch wird gewährleistet, dass zunächst eine Vielzahl von Unternehmen die Möglichkeit erhält, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen. Dem Wettbewerbsgebot (§ 2 Abs. 1 VOB/A) wird dadurch Rechnung getragen, weil der Bewerberkreis unbeschränkt ist, wobei der öffentliche Auftraggeber nunmehr nach § 3b Abs. 2 Satz 4 VOB/A die Möglichkeit hat, die Bewerberzahl zu begrenzen. Der Auftraggeber darf Unternehmen auf den Teilnahmewettbewerb hinweisen, jedoch keine Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern, die sich nicht an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt haben und deren Eignung er somit vorab nicht prüfen konnte.¹⁰

16Interessierte Unternehmen können einen Teilnahmeantrag einreichen, um ihre Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, § 6a Abs. 1 VOB/A) für die nachgefragte Bauleistung nachzuweisen. Der Auftraggeber prüft die eingegangenen Teilnahmeanträge zunächst unter formalen Gesichtspunkten, d. h. ob die in der Auftragsbekanntmachung geforderten Eignungsnachweise vorliegen (§§ 6a, 6b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 VOB/A, zu beachten ist nunmehr der neu eingefügte Abs. 3). Es überrascht nicht, dass auch im 1. Abschnitt der VOB/A keine durchgängige und umfassende Regelung über den Umgang mit fehlerhaften Teilnahmeanträgen existiert, denn die §§ 16, 16a VOB/A sind insoweit inhaltsgleich, als sie ausschließlich die Vorschriften über das Nachfordern von in Angeboten fehlenden Unterlagen für Teilnahmeanträge entsprechend anwendbar erklären. Dennoch sind auch im 1. Abschnitt der VOB/A Teilnahmeanträge, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, sowie trotz An- oder Nachforderung unvollständige Teilnahmeanträge auszuschließen. Ob dies aus einer Analogie zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A oder unmittelbar aus den vergaberechtlichen Grundsätzen des § 2 VOB/A folgt, kann offenbleiben. Dass der deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen den Ausschluss mangelnder Teilnahmeanträge voraussetzt, ergibt sich aus § 19 Abs. 2 VOB/A, wonach Bewerbern, deren Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, auf ihr Verlangen hin die Gründe für die Nichtberücksichtigung mitzuteilen sind. Im Übrigen wird hierzu auf die Kommentierung von § 3b EU VOB/A Rn. 13 verwiesen.

17Im Anschluss daran folgt die Eignungsprüfung in materieller Hinsicht, das heißt, der Auftraggeber prüft, ob die jeweils formulierten Eignungsanforderungen inhaltlich durch die geforderten Eignungsnachweise belegt werden können, §§ 6a Abs. 1, 6b Abs. 5 VOB/A unter Beachtung von § 6b Abs. 3 VOB/A. Die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbes vorgezogene und vorzunehmende umfassende Eignungsprüfung entspricht also der im Rahmen der Öffentlichen Ausschreibung vorzunehmenden Prüfung. Nach § 3b Abs. 2 VOB/A sollen bei der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb mindestens fünf geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Sind weniger als fünf Bewerber geeignet, so kann das Verfahren dennoch fortgesetzt werden.¹¹ Hat die Eignungsprüfung jedoch ergeben, dass mehrere Bewerber geeignet sind, so ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, alle geeigneten Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.¹² Die Bewerber haben keinen Anspruch darauf, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden.¹³ Da es sich bei der Eignungsprüfung um eine Prognoseentscheidung handelt (geprüft wird, ob ein Unternehmen Gewähr dafür bietet, den Auftrag einwandfrei erfüllen zu können) steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Allerdings muss der öffentliche Auftraggeber diesen Beurteilungsspielraum nach objektiven und diskriminierungsfreien Kriterien ausfüllen. Der Auftraggeber muss unter allen geeigneten Bewerbern diejenigen ermitteln, die nach seiner Prognose besser als die übrigen zur Auftragsdurchführung geeignet sind und hat dazu die nach § 6a Abs. 2 VOB/A verlangten Unterlagen auszuwerten.¹⁴ Der Auftraggeber hat die Eignungsprüfung und das Ergebnis dieser zu dokumentieren (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A), insbesondere muss er schriftlich fixieren, welche Kriterien für seine Entscheidung maßgeblich waren.

18Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe beginnt die zweite Stufe des Vergabeverfahrens. Diese entspricht den Regeln der Öffentlichen Ausschreibung (siehe oben, Rn. 9 ff.), wobei zu beachten ist, dass die Eignungsprüfung im Rahmen der Angebotswertung entfällt, da diese bereits erfolgt ist. Haben sich jedoch neue Erkenntnisse hinsichtlich der Eignung der Bewerber ergeben, so muss der Auftraggeber diese berücksichtigen (§§ 2 Abs. 3, 16b Abs. 3 VOB/A), denn die Eignung ist zwingende Voraussetzung und muss zum Zeitpunkt des Zuschlages vorliegen. Liegt eine zuvor festgestellte Eignung zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung nicht mehr vor, sind diese Bieter zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen. Die endgültige Auswahlentscheidung hat der Auftraggeber ebenfalls zu dokumentieren, § 20 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A.