Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 39

1§ 3a VOB/A regelt die Zulässigkeitsvoraussetzungen der für die Vergabe von Bauleistungen im ersten Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen einschlägigen Verfahrensarten nach § 3 VOB/A. Im Gegensatz zu der Regelung in § 3a VOB/A 2016 hat der öffentliche Auftraggeber nunmehr ein Wahlrecht zwischen der Öffentlichen und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, § 3a Abs. 1 Satz 1 VOB/A. Mit der Gleichrangigkeit entfielen folglich die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 3 VOB/A 2016. Die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 1 Satz 1 VOB/A sind die Regelverfahren. Für die Wahl der Beschränkten Ausschreibung ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb sowie die Freihändige Vergabe müssen besondere, in § 3a Abs. 2 und 3 VOB/A – allerdings nicht abschließend – geregelte, Gründe vorliegen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für beide Vergabeverfahren sind unverändert geblieben, allerdings ist die Wertgrenze für die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und die Freihändige Vergabe befristet erhöht worden (siehe hierzu die amtlichen Anmerkungen im Verordnungstext). Neu eingeführt wurde der Direktauftrag nach § 3a Abs. 4 VOB/A, der Bauleistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 3000 Euro ohne Umsatzsteuer erfasst und ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erteilt werden kann.

2Der Aufbau des § 3a VOB/A spiegelt nunmehr – anders als § 3a VOB/A 2016 – das Hierarchieverhältnis der einzelnen Vergabearten zueinander wieder. Die Reihenfolge der Vergabeverfahren orientiert sich an der Intensität des Wettbewerbes und beginnt mit den beiden wettbewerbsintensivsten Vergabeverfahren und endet schließlich mit dem Direktauftrag ohne Wettbewerb. Wie bereits ausgeführt, gilt der Grundsatz des Vorranges der Öffentlichen Ausschreibung und Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 3a Abs. 1 VOB/A), wobei darauf zu achten ist, dass sich aus den einzelnen Landesvergabegesetzen bzw. Erlassen Abweichungen ergeben können. Die Beschränkte Ausschreibung mit und ohne Teilnahmewettbewerb ist wiederum vorrangig zur Freihändigen Vergabe und systematisch konsequent in § 3a Abs. 1 und 2 VOB/A geregelt. Der Vorrang der Beschränkten Ausschreibungen (mit oder ohne Teilnahmewettbewerb) ergibt sich aus § 3a Abs. 3 Satz 1 VOB/A hinsichtlich der Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe, die erst dann vorliegt, wenn die Öffentliche Ausschreibung oder Beschränkten Ausschreibungen unzweckmäßig sind. Der Direktauftrag, ebenfalls systematisch konsequent, ist in § 3a Abs. 4 VOB/A geregelt und wird ohne Wettbewerb erteilt.

3Aufgrund des Hierarchieverhältnisses kann der Auftraggeber die zulässigen Verfahrensarten nicht frei wählen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die jeweilige Verfahrensart müssen tatsächlich (objektiv) vorliegen. Abweichende Regelungen durch Landesgesetze/Erlasse bleiben möglich. Die meisten der in § 3a VOB/A formulierten Zulässigkeitsvoraussetzungen sind unbestimmte Rechtsbegriffe, das heißt sie unterliegen einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle. Teilweise wird dem Auftraggeber bei der Prüfung, der Auslegung und Anwendung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe ein sogenannter Beurteilungsspielraum eingeräumt, das heißt, es können mehrere seiner Entscheidungen/Fallgestaltungen richtig und rechtmäßig sein. Allerdings wird dieser Beurteilungsspielraum nur in besonderen Ausnahmefällen von der Rechtsprechung anerkannt (siehe Kommentierung zu § 3a EU VOB/A Rn. 17), wobei aber für die Frage des Vorliegens der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 3a VOB/A – abgesehen von § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A – keiner dieser besonderen Ausnahmefälle greift. Daher ist trotz aller Unbestimmtheit der einschlägigen Zulässigkeitsvoraussetzungen immer nur eine Entscheidung richtig und rechtmäßig und unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung.