Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 41

5Der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich bei unterstellter rechtswidriger Wahl einer Vergabeart ist äußerst beschränkt. Wählt der öffentliche Auftraggeber die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb anstatt der Öffentlichen Ausschreibung, und ist ein Unternehmen an diesem Verfahren nicht beteiligt, fehlt es bereits an einem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis, § 311 Abs. 2 BGB. In diesem Fall besteht allenfalls ein Anspruch auf beurteilungsfehlerfreie Auswahl der an der Beschränkten Ausschreibung zu beteiligenden Unternehmen. Hat der öffentliche Auftraggeber mindestens drei geeignete Bieter gemäß § 3b Abs. 3 VOB/A ausgewählt, dürfte dieser Anspruch erfüllt und somit erloschen sein. Ist ein Unternehmen dagegen im Rahmen einer Beschränkten Ausschreibung zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden, fehlt es auch dann an einem Schaden, wenn die Voraussetzungen für eine Beschränkte Ausschreibung nicht vorlagen. Ein Schaden kann allenfalls dann zu bejahen sein, wenn der öffentliche Auftraggeber die Freihändige Vergabe anstelle einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung wählt. Denn in diesem Fall muss ein Bieter damit rechnen, dass sein Angebot im Rahmen von Verhandlungen mit anderen am Verfahren beteiligten unterboten wird.¹ Selbstverständlich steht es den Unternehmen frei, bei den Nachprüfungsstellen – unabhängig von einem (drohenden) Schaden oder einer Verletzung subjektiver Rechte – auf die Rechtmäßigkeit der Vergabe hinzuwirken, § 21 VOB/A.