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Wenn ein Sach- oder Rechtsmangel vorliegt, kann der Mieter vom Vermieter in erster Linie Erfüllung durch Beseitigung des Mangels verlangen (§ 535 Abs. 1 S. 2; o. Rn 17). Solange der Vermieter diesem Verlangen des Mieters nicht nachgekommen ist, hat der Mieter nach dem Gesetz (§ 320) außerdem das Recht, die Miete ganz oder zum Teil zurückzubehalten, um einen Druck auf den Vermieter zur Beseitigung der Mängel auszuüben. Soweit der BGH neuerdings dem Zurückbehaltungsrecht des Mieters aufgrund des § 320 bei Mängeln entgegen dem Gesetz ganz enge Grenzen zieht,[75] ist dem nicht zu folgen, weil dadurch der Mieterschutz ohne Not erheblich eingeschränkt wird. Solange der Mangel besteht, wird der Mieter außerdem nach § 536 Abs. 1 S. 1 und 2 kraft Gesetzes, also anders als beim Kauf (S. § 441 und dazu o. § 5 Rn 21 f) automatisch, ganz oder teilweise von der Verpflichtung zur Zahlung der Miete befreit, je nachdem, ob durch den Mangel die Tauglichkeit der Sache zum Vertragszweck vollständig oder nur zum Teil aufgehoben wird. Zweck der Minderung ist es, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen (sogenanntes Äquivalenzprinzip). Deshalb berechnet sich die Minderung nach der Bruttomiete (einschließlich aller Vorauszahlungen)[76].

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In drei Fällen kann der Mieter nach § 536a bei Vorliegen eines Rechts- oder Sachmangels vom Vermieter außerdem Schadensersatz verlangen. Der erste Fall liegt vor, wenn der Mangel schon bei Abschluss des Vertrages vorhanden war, in diesem Fall auch ohne Rücksicht darauf, ob den Vermieter ein Verschulden trifft (sog. Garantiehaftung für anfängliche Mängel). Voraussetzung ist lediglich, dass bei Vertragsabschluss bereits die Ursachen des späteren Schadens vorliegen, während der Mangel selbst noch nicht hervorgetreten zu sein braucht, sodass der Vermieter auch die Gefahr versteckter oder geheimer Mängel trägt[77]. Der Vermieter ist außerdem schadensersatzpflichtig, wenn der Mangel später infolge eines Umstandes entsteht, den er zu vertreten hat, wobei vor allem an eine schuldhafte Verletzung seiner Prüfungs- oder Instandsetzungspflicht zu denken ist. Eine Schadenersatzpflicht des Vermieters kommt schließlich noch in Betracht, wenn er mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug ist (u. Rn 51). Nach § 284 kann der Mieter in den genannten Fällen ferner statt des Schadensersatzes Aufwendungsersatz verlangen. In Betracht kommen hier vor allem seine im Falle einer Kündigung wegen der Mängel (§ 543 Abs. 2 Nr 1) nutzlos aufgewandten Kosten für die Erlangung und die Herrichtung der Räume[78].

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Wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug ist, wozu grundsätzlich eine Mahnung des Mieters erforderlich ist (§§ 286, 535 Abs. 1 S. 2), kann der Mieter den Mangel außerdem selbst beseitigen und ebenfalls Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 536a Abs. 2 Nr 1). Beseitigt der Mieter dagegen Mängel, bevor der Vermieter in Verzug geraten ist, so handelt er auf eigene Gefahr, sodass er, von Notfällen abgesehen (s. § 536a Abs. 2 Nr 2), keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz hat[79].

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In Fall 10 waren nach dem Gesagten (o. Rn 50) die Voraussetzungen für eine Haftung des V und später des W aus § 536a Abs. 1 Fall 1 (iVm § 566) gegeben, da der Mangel bereits bei Vertragsabschluss vorgelegen hatte, sodass die Mieterin M Schadensersatz verlangen kann. Dieser Anspruch umfasst außer dem eigentlichen Erfüllungsinteresse auch die Mangelfolgeschäden an Gesundheit, Eigentum und Vermögen des Mieters (§§ 249, 252). Folglich hat die M ohne Rücksicht auf ein Verschulden des V oder des W einen Anspruch gegen W auf Schadensersatz wegen der Zerstörung ihrer Sachen durch den Brand. Dieselben Ansprüche stehen der S zu, die auf der Seite der Mieterin in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogen ist, da die Mieterin ihr gegenüber auf Grund des Arbeitsvertrages zu Schutz und Fürsorge verpflichtet ist (§§ 328, 618)[80].

Teil II Gebrauchsüberlassungsverträge › § 7 Miete › VIII. Sicherung des Vermieters