Читать книгу Fundamentos de Derecho Mercantil para economistas - Abel B. Veiga Copo - Страница 62

La fundación sucesiva, que a diferencia de la simultánea, sólo puede darse en las sociedades anónimas, no en las limitadas, es un proceso más complejo de constitución plena de una sociedad, que se prevé para aquellos casos de constitución de sociedades en los que hay que reunir una gran cantidad de capital proveniente de numerosas personas.

En principio, acudir o no a este tipo de fundación de una sociedad anónima es de carácter voluntario, salvo en aquellos supuestos de promoción pública de acciones o de constitución a través de intermediarios financieros, en cuyo caso, la fundación sucesiva pasa a tener carácter obligatorio (art. 41 LSC).

La fundación sucesiva se lleva a cabo a través de los “promotores”, a diferencia de la simultánea que se efectuaba a través de los fundadores. Los promotores han de contar, en este caso, con la capacidad propia del empresario, y, al igual que ocurría con los fundadores en la sucesiva, han de llevar a cabo todos los actos necesarios para que la sociedad llegue a inscribirse en el Registro Mercantil y a publicarse en su Boletín (BORME). Sin embargo, en el caso de la fundación sucesiva, como decíamos, este conjunto de actos es bastante más complejo que en la simultánea.

Los pasos a emprender para llevar a cabo la fundación sucesiva por parte de los promotores son los siguientes:

1) Comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores del Proyecto de Emisión de la sociedad anónima a constituir.

2) Redacción del Programa de Fundación con las condiciones que se estimen oportunas por parte de los promotores, y en todo caso, con el siguiente contenido:

a) Nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de los promotores.

b) Texto literal de los estatutos que, en su caso, deban regir la sociedad.

c) Plazo y condiciones para la suscripción de acciones y, en su caso, la entidad o entidades de crédito donde los suscriptores deberán desembolsar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas. Habrá de indicarse igualmente si se concede o no a los promotores la facultad de ampliar el plazo de suscripción para el caso de que fuera necesario.

d) En caso de que se proyecten aportaciones no dinerarias, en una o varias veces, el programa hará mención suficiente de su naturaleza y valor, del momento o momentos en que deban efectuarse y, por último, del nombre o denominación social de los aportantes. En todo caso, se mencionará expresamente el lugar en que estarán a disposición de los suscriptores la memoria explicativa y el informe técnico sobre la valoración de las aportaciones no dine-rarias previsto en la Ley de Sociedades de Capital.

e) El Registro Mercantil en el que se efectué el depósito del programa de fundación y del folleto informativo de la emisión de acciones.

f) El criterio para reducir las suscripciones de acciones en proporción a las efectuadas, cuando el total de aquellas rebase el valor o cuantía del capital, o la posibilidad de constituir la sociedad por el total valor suscrito, sea este superior o inferior al anunciado en el programa de fundación.

Además, el programa de fundación habrá de incluir finalmente un extracto con el resumen de su contenido.

3) Depósito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de:

a) Una copia completa del programa de fundación suscrito por todos los promotores, cuya firma habrá de estar legitimada notarialmente.

b) Un informe técnico sobre la viabilidad de la sociedad.

c) Documentos que recojan las características de las acciones a emitir y los derechos que se conceden a sus suscriptores.

d) Un folleto informativo redactado conforme a la normativa de la CNNV y suscrito por todos los promotores, y en su caso, por los intermediarios financieros que hubieren de intervenir.

4) Depósito en el Registro Mercantil de:

a) Un ejemplar impreso del programa de fundación.

b) Un ejemplar impreso del folleto informativo.

c) Certificado que acredite el depósito previo en la CNMV.

5) Publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) tanto del hecho del depósito como del carácter público que tiene su consulta, así como un extracto del contenido de los documentos.

6) Publicidad adicional: Una vez llevados a cabo estos pasos, se podrá llevar a cabo cualquier publicidad adicional de la sociedad proyectada, habiendo de mencionarse en la misma, las oficinas de la CNMV y del Registro Mercantil donde se han efectuado el depósito del programa de fundación y del folleto informativo, así como de las entidades bancarias donde ha de llevarse a cabo el desembolso de las acciones suscritas.

7) Suscripción y desembolso de acciones: Se suscribirán las acciones sin modificación alguna de lo previsto al respecto en el programa de fundación y en el plazo previsto en el mismo, desembolsando el 25% del valor nominal de cada una a nombre de la sociedad proyectada en la entidad bancaria designada. Si las aportaciones fueran no dinerarias, habrán de llevarse a cabo en la forma prevista en el programa.

8) Formalización de la Lista de Suscriptores: Por parte de los promotores y ante Notario, en el plazo de un mes desde el día en que finalizó el de suscripción. Habrán de indicarse los datos de identificación de los suscriptores, el número de acciones que corresponde a cada uno, su clase y serie, su valor nominal, y la entidad o entidades de crédito donde se encuentren depositados el total de los desembolsos recibidos, aportando justificantes al Notario de todo ello.

9) Redacción del Boletín del Suscriptor: Se redactará un documento denominado Boletín de Suscripción en el que se hará constar la suscripción de acciones mencionando al menos:

a) La denominación de la futura sociedad.

b) La referencia la CNMV y al Registro Mercantil donde se han depositado el programa de fundación y el proyecto informativo, así como la indicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil donde se haya publicado el extracto.

c) Nombre y apellidos o razón o denominación social, la nacionali dad y el domicilio del suscriptor.

d) El número de acciones que suscribe, el valor nominal de cada una, su clase y serie, si existieren varias.

e) La expresa aceptación por parte del suscritor del contenido del programa de fundación.

f) La identificación de la entidad de crédito en la que, en su caso, se verifiquen las suscripciones y se desembolsen los importes mencionados en el boletín de suscripción.

g) Fecha y firma del suscriptor.

A cada suscriptor se le hará entrega de una copia del boletín de suscriptor, habiendo de quedar un ejemplar en poder de los promotores.

10) Junta constituyente: Habrá de convocarse por parte de los promotores una junta constituyente en el plazo de 6 meses desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil. La convocatoria, que se publicará además en el BORME; se llevará a cabo por medio de carta certificada dirigida a todos los promotores con al menos 15 días de antelación a su celebración. En la junta habrá de deliberarse al menos sobre los siguientes puntos: a) Aprobación de las gestiones realizadas hasta entonces por los promotores; b) Aprobación de los estatutos sociales; c) Aprobación del valor que se haya dado a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere; d) Aprobación de los beneficios particulares reservados a los promotores, si los hubiere; e) Nombramiento de las personas encargadas de la administración de la sociedad; y f) Designación de la persona o personas que deberán otorgar la escritura fundacional de la sociedad.

Una vez convocada, el día de su celebración, la junta será presidida por el promotor primer firmante del programa de fundación y, en su ausencia, por aquel que elijan los promotores, actuando como secretario el suscriptor que elijan los asistentes. Para que se entienda la junta válidamente constituida habrán de existir suscriptores, en nombre propio o ajeno, que representen al menos el 50% del total del capital suscrito.

Los acuerdos habrán de adoptarse por al menos una cuarta parte de los suscriptores que representen al menos una cuarta parte del capital suscrito. Cada suscriptor tendrá el derecho de voto que le corresponda proporcionalmente a su aportación. No obstante, se requerirá unanimidad de los suscriptores concurrentes para modificar el programa de fundación.

Finalmente, se extenderá un acta con las condiciones de constitución de la junta, los acuerdos adoptados y las propuestas formuladas firmada por el Secretario y con el visto bueno del Presidente.

11) Escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil: En el plazo de un mes desde la celebración de la junta, las personas designadas al efecto otorgarán ante notario la escritura pública de constitución de la sociedad y procederán a su presentación, de cara a su inscripción, en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad, en el plazo máximo de dos meses desde el otorgamiento de la escritura. Las personas facultadas por la Junta para llevar a cabo tales actos responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados por el retraso en el otorgamiento de la escritura o en su presentación a inscripción en el Registro. Sin perjuicio de lo anterior, si hubiera transcurrido un año desde el depósito en el Registro Mercantil del programa de fundación y del proyecto informativo sin haberse procedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán reclamar las aportaciones desembolsadas con los frutos que las mismas hubieran producido.

Por otra parte, una vez finalizada la exposición del proceso de fundación sucesiva, siguiendo con el orden de este epígrafe, pasaremos a continuación a hacer una breve referencia a los casos en que se lleva a cabo una oferta de acciones en el Mercado de Valores, que, a diferencia de la regulación que con carácter general se lleva de esta materia en la Ley de Sociedades de Capital, se concibe con carácter obligatorio cuando estamos ante sociedades cotizadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 24/89, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Así, en su Capítulo IV Bis, bajo la rúbrica “Oferta Pública de Adquisición”, se regulan los supuestos en los que se ha de llevar a cabo obligatoriamente la misma sobre la totalidad de las acciones o valores que, directa o indirectamente, pueda dar derecho a su suscripción o adquisición y dirigida a todos sus titulares a un precio equitativo.

El obligado a llevar a cabo tal oferta pública de adquisición (OPA) será aquel que alcance el control de una sociedad cotizada (i) mediante la adquisición de acciones u otros valores que confieran, directa o indirectamente el derecho a la inscripción o adquisición de acciones con derecho a voto en dicha Sociedad; (ii) mediante pactos parasociales con otros titulares de valores; (iii) o como consecuencia de los demás supuestos análogos que reglamentariamente se establezcan.

Esta obligación se aplica sólo, salvo excepciones, para sociedades con domicilio social en España cuyas acciones estén en todo o en parte admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español.

Se entiende que el precio es equitativo cuando, como mínimo, sea igual al precio más elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta o las personas que actúen en concierto con él por los mismos valores durante un periodo de tiempo anterior a la oferta determinado reglamentariamente y en los términos que se establezcan. No obstante, la CNMV podrá modificar ese precio en circunstancias excepcionales, habiendo de publicar en su página web la decisión de que la oferta se formule a un precio distinto del equitativo, y motivando en todo caso tal decisión.

Se entiende que una persona física o jurídica tiene individualmente o de forma conjunta con las personas que actúan en concierto con ella, el control de una sociedad cuando: 1) alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30%; o bien, 2) cuando haya alcanzado una participación inferior y designe un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de la administración social.

No obstante, la CNMV dispensará condicionalmente de la obligación de formular la oferta pública de adquisición en el caso de que otra persona o entidad, bien de forma directa, bien de forma indirecta, ostentara un porcentaje de voto igual o superior al del obligado a formular la oferta.

Se entiende que incumple la obligación de formular una oferta pública de adquisición quien no la presente, la presente fuera de plazo o la presente con irregularidades esenciales. La consecuencia de dicho incumplimiento será la imposición al obligado de una serie de sanciones (LMV. Título VIII), así como la privación del ejercicio de los derechos políticos derivados de los valores de la sociedad cotizada cuyo ejercicio les correspondiere en virtud de cualquier título.