Читать книгу Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim - Alfredo Abadías Selma - Страница 36

ALONSO FERNÁNDEZ, J.A.:

– “Tribunal Constitucional y fines de la prisión provisional” (Evolución de la prisión provisional en España)”, J.M. Bosch, Barcelona, 2019.

– “Pasado y presente de los fines de la prisión provisional en España”. Tesis doctoral. Universitat Internacional de Catalunya. Barcelona 2017: https://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/565609/Tesi_Jos%C3%A9_Antonio_Alonso_Fern%C3%A1ndez.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

ASENSIO MELLADO, J.M., “La prisión provisional”. Civitas. Madrid, 1987

CALVO SÁNCHEZ, M. C., “De nuevo sobre la prisión provisional. Análisis de la Ley Orgánica 10/1984, de 26 de diciembre”. Revista Jurídica “LA LEY”, tomo I/1985, pág. 1181.

COBO DEL ROSAL, M. (“Jueces y/o Profetas”. En Fragmentos penales– Ensayos– Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 213-217).

DÍAZ FRAILE, F., “La presunción de inocencia y la indemnización por prisión provisional injusta”. Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., “El sentido de la prisión provisional y la Ley Orgánica 10/1984, de 26 de diciembre”. Revista jurídica la Ley, tomo 1/85.

GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, F.:

– “La paulatina erradicación de la prisión preventiva: Un análisis progresivo bajo las potencialidades de las nuevas tecnologías”. Boletín del Ministerio de Justicia, Año 63, N.° 2078, 2009, págs. 227-254.

MARTÍNEZ PARDO, V. J. “La prisión provisional. Régimen jurídico”. Revista CIPP, número 7; enero – junio 2001.

MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “Derecho Procesal Penal”, Tirant lo Blanch. Valencia, 2019.

PRIETO RODRÍGUEZ, J.I., “De nuevo sobre la prisión provisional: las reformas de 2003”. Revista Derecho Penal, núm. 12, mayo 2004. Lexnova, págs. 28 y ss.

SIMÓN CASTELLANO, P. “Presunción de inocencia e indemnización por prisión provisional indebida (interrogantes tras la STC 85/2019)”, La Ley Penal: Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 143, 2020.

1. La libertad provisional se configura como una medida cautelar de naturaleza personal que consiste en una limitación de la libertad ambulatoria del investigado/imputado. Puede adoptarse por el órgano judicial cuando considere que existen motivos bastantes para considerar a una persona responsable de la comisión de hechos delictivos, siendo necesario por las circunstancias del caso concreto y en aras de las exigencias del procedimiento, restringir su libertad. Dicha persona queda sujeta al cumplimiento de determinadas prestaciones o garantías, algunas facultativas, pudiendo ser impuestas por el Juez en función de las circunstancias concurrentes, a saber, la fianza (art. 529 LECr.) y la privación provisional del uso del permiso de conducir con retirada del carnet (art. 529 bis LECr.) en tanto a otra es imperativa en cuanto inherente a la situación de libertad provisional (obligación de comparecencia apud acta ante el Juzgado, tanto si se encuentra en libertad provisional con fianza como sin sujeción a ésta). Auto AP Barcelona (Sec. 2.ª). 759/2017, de 30 octubre (Pte. Sra. Magaldi Paternostro).

2. – Ley 16/1980, de 22 de abril.

– Ley Orgánica 7/1983, de 23 abril.

– Ley Orgánica 10/1986, de 26 diciembre (“la contrarreforma”). Amplió el campo de aplicación de la medida, hasta el punto de permitir su adopción ante delitos castigados con pena inferior a prisión menor.

– Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo. Introdujo el art. 504 bis LECr. –posterior-mente declarado inconstitucional por STC 71/1994, de 3 de marzo– que introdujo la aberrante previsión de demorar por el plazo de un mes la puesta en libertad decretada judicialmente, cuando el auto decretando libertad fuera recurrido por el Ministerio Fiscal, en sede de delitos relacionados con bandas armadas, terrorismo y rebelión.

– Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Instauró la audiencia preceptiva –con intervención del Juez, Ministerio Fiscal, partes acusadoras y del investigado asistido de letrado– con carácter previo a adoptar la prisión provisional o libertad provisional con fianza. Instaura el principio acusatorio: sin previa solicitud de parte acusadora, no cabe prisión preventiva. Poniendo fin al tradicional omnímodo poder de la autoridad judicial en orden a decidir sobre la situación personal del investigado.

– Ley 13/2003, de 24 de octubre. Da nueva redacción a los arts. 502 á 511, y a los arts. 529, 530, 539-3.° y 4.° y 544 bis LECrim.

– Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Nueva redacción a los arts. 503, 504, 508, 509, 510 y 544 bis.

Sobre el alcance de estas reformas, vid. PRIETO RODRÍGUEZ, J.I., “De nuevo sobre la prisión provisional: las reformas de 2003”. Revista Derecho Penal, núm. 12, mayo 2004. Lexnova, págs. 28 y ss.

3. CARRARA, F., “Inmoralitá del carcere preventivo”. En “Opuscoli di Diritto Criminale” IV, 1874, páginas 300 y ss. (traducción castellano TENIS, Bogotá, 1978, páginas 225 y ss.), cit. por FERNÁNDEZ ENTRALGO.

4. (“No se reputarán penas: (...) 1.° La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal”).

5. “Imponer a un hombre una pena tan grande como es la privación de libertad, una mancha como es haber estado en la cárcel, y esto sin haber probado que es culpable, y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la Justicia” (CONCEPCIÓN ARENAL). “... hay que reconocer que repugna a cualquier conciencia el que se pueda privar de libertad a quien todavía se presume inocente aunque se le llame procesado, imputado, encartado...”. (MARTÍNEZ PARDO).

6. “Además, se faculta al juez para limitar algunos derechos según las necesidades de cada caso, sin que esta restricción opere automática e indiferenciadamente respecto de todos, y por el tiempo estrictamente imprescindible”. (Expo. Motivos de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre).

7. (Vid. arts. 46 á 48 del Reglamento Penitenciario).

8. En su origen, la Ley de 10.septiembre.1931 –que incorporó a la LECr. los arts. 472 y 473 del Código de Justicia Militar de 1890, aunque no se integraran en su contenido–, no limitaba la prisión atenuada a los supuestos de enfermedad. Podrán adoptarse “cuando a juicio del instructor deban atenuarse las condiciones de la prisión provisional” (art. 472 LECr.).

9. La detención y la prisión provisional deberán practicarse “en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio” (art. 520.1 LECr.).

10. A esta modalidad alude la STSJ Madrid de 6.octubre.2014 (Caso ELPIDIO J. SILVA) confirmada por la STS 228/2015, de 21 de abril, que condena al Magistrado Juez como autor, además de por delito continuado de prevaricación, de dos delitos contra la libertad individual del art. 530 CP. Valora, entre otros criterios en apoyo de la condena, la no concesión de plazo para pago de una fianza de elevada cuantía (2.500.000 €), cuando permanecía en libertad provisional: “al día siguiente de serle impuesta, tras denegar un plazo de 24 o 48 horas para prestarla, como le solicitó la defensa del Sr. B., tal como declaró el Secretario judicial D. M.A.R., comportamiento absolutamente reprobable pues constituye un uso forense incluso en fianzas de mucho menor importe, que el ingreso en prisión se subordina a su no prestación en un plazo que se suele fijar en espacios temporales más dilatados”. Basa igualmente la condena en la indebida admisión de la presencia como acusación particular del Sindicato “Manos Limpias”, única parte que solicitó la adopción de prisión provisional en la audiencia del art. 505 LECr., cuando mediaba declaración de secreto.

11. ”El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional“. (....). La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel “... que hubiere de estar en libertad provisional” (STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014).

12. Vid. al respecto, ALONSO FERNÁNDEZ, J.A., “Tribunal Constitucional y fines de la prisión provisional”. “Evolución de la prisión provisional en España”. Vox Editor. Barcelona, 2019.

13. “La prisión provisional es una medida cautelar sometida al principio de legalidad, excepcional, subsidiaria, provisional, y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legítimos” (SSTC 128/1995, de 26 de julio; 147/2000, de 29 de mayo).

14. “Cuando la ley obliga a los Jueces a hacer cosas diferentes y a juzgar y a ejecutar lo juzgado, y les impone imperativamente que realicen pronósticos y profecías... ello conlleva que el régimen prognosis se acierte o no, y esto debe ser natural”, añadiendo que “es peor que no se acierte ordenando la prisión provisional incondicional de alguien que es después declarado inocente, que se acuerde la libertad provisional y después se fugue eludiendo un imputado la Justicia y que antes incluso de que se celebre el juicio y se dicte sentencia ya estemos voceando que es culpable”. COBO DEL ROSAL, M. (“Jueces y/o Profetas”. En Fragmentos penales-Ensayos– Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 213-217).

15. BOE núm. 73, de 26 de marzo de 2019. Desestima recurso de amparo recurso de amparo núm. 6198-2017, promovido por D. Jordi Cuixart i Navarro, contra auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, de 16 de octubre de 2017, por el que se acuerda su prisión provisional, y contra el auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2017, desestimatorio de apelación contra auto del mismo Tribunal de 6 de noviembre de 2017.

16. La “prisión provisional es una medida cautelar que sólo puede ser acordada por los órganos judiciales. Aunque la Constitución no imponga expresamente la judicialidad de esta medida, es lo cierto que la doctrina de este Tribunal la ha afirmado reiteradamente desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada” (SSTC 30/2019, de 28 de febrero y 147/2000, entre otras).

17. Vid. GUDIN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, F., “La paulatina erradicación de la prisión preventiva: Un análisis progresivo bajo las potencialidades de las nuevas tecnologías”. Boletín del Ministerio de Justicia núm. 2078 del año 2009.

18. a) La obligación de la persona de comunicar a la autoridad competente del Estado de ejecución cualquier cambio de domicilio, a efectos de citaciones;

b) obligación de no entrar en determinadas localidades, lugares, o zonas definidas del Estado de emisión o de ejecución;

c) obligación de permanecer en un lugar determinado, cuando proceda, en perío dos determinados;

d) imposición de limitaciones respecto a la salida del territorio del Estado de ejecución;

e) obligación de presentarse en determinadas fechas ante una autoridad específica;

f) prohibición de aproximación a personas específicas relacionadas con los delitos presuntamente cometidos.

Medidas que podrán aplicarse con la incorporación de la decisión Marco al derecho interno o ulteriormente:

a) Obligación de no realizar determinadas actividades relacionadas con los delitos presuntamente cometidos, lo que podrá incluir ejercer determinadas profesionales o trabajar en determinados sectores;

b) obligación de no conducir vehículos;

c) obligación de depositar una suma determinada o dar otro tipo de garantía, en un número determinado de plazos o en un pago único;

d) obligación de someterse a tratamientos terapéuticos o a tratamientos contra las adicciones;

e) obligación de evitar todo contacto con objetos específicos relacionados con los delitos presuntamente cometidos.

19. Art. 502.4 LECrim.: “No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación”.

20. El Tribunal Constitucional ha reiterado esta doctrina: si bien, ab initio, las circunstancias concurrentes pueden fundar la medida, “en un momento posterior el paso del tiempo obliga a considerar, no solo si se han modificado estas circunstancias, sino también las personales conocidas en ese momento... el paso del tiempo puede modificar las circunstancias objetivas que pudieron justificar que en un primer momento se acordara la prisión provisional y además obliga a ponderar los datos personales y los datos del caso concreto conocidos en momentos posteriores” (STC 94/2001. En el mismo sentido, STC 47/2000).

“Es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos, como la gravedad del delito y posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto” (STC 142/2002, de 17 de junio).

21. “De los delitos y las penas”:

“La cárcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia especialmente penosa, debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura posible. El menor tiempo debe medirse tanto por la necesaria duración del proceso como por la antigüedad de quien tenga derecho a ser juzgado antes. El rigor de la cárcel debe ser sólo el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos. El proceso mismo debe terminarse en el más breve tiempo posible”.

22. Real Decreto aprobatorio de la LECrim.

23. ASÚA BATARRITA, A., “Causas de exclusión o de la restricción de la punibilidad de fundamento jurídico constitucional”. En “El Nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos” (Libro Homenaje al profesor Dr. D. ANGEL TORÍO LÓPEZ), Comares, Granada, 1999, págs. 221 y ss.

24. Por todas, la STEDH 23.07.2019 (Caso Cirstea c. RumanÍa) destaca:

“El Tribunal recuerda que ya ha sostenido que corresponde a los tribunales nacionales dar razones concretas, sobre la base de los hechos relevantes, por las que el orden público se veía realmente amenazado en caso de que una persona acusada fuera puesta en libertad. Los tribunales nacionales deben respetar la presunción de inocencia al considerar la necesidad de prolongar la prisión preventiva de un acusado. Lo que supone que ésta no puede utilizarse para anticipar una pena privativa de libertad, basándose sólo en la gravedad de los hechos cometidos o el alcance del daño (ver Tiron vs. Rumania, No. 17689/03, § 42, 7 de abril de 2009, y casos allí citados). La detención preventiva de un acusado debe satisfacer las necesidades de la investigación penal, no satisfacer la sed de venganza y castigo que la sociedad pueda sentir”.

25. Con la modificación introducida en su p.° 3.° por la LO 5/2015, de 27 de abril.

26. Sentencia Pleno 37/2020, de 25 de febrero. Desestima recurso de amparo 2971–2018, promovido por D. Jordi Turull i Negre y D. Josep Rull i Andreu respecto de los autos del magistrado instructor de causa “del procés” decretando prisión provisional. “BOE” núm. 83, de 26 de marzo de 2020, páginas 27387 á 27432.

27. PRIETO RODRÍGUEZ, J.I., “La defensa a ciegas. Negación del derecho a un proceso equitativo”. Revista de “Ple Dret”. Colegio Abogados de Reus, Marzo 2018.

28. La sentencia concede amparo, declarando nulos el auto de prisión y el posterior desestimatorio de apelación de la Secc. Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona por vulneración de dichos fundamentales.

El Letrado del recurrente en amparo, solicitó en la audiencia del art. 505 LECrim., celebrada el 9.noviembre.2017, el acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la privación de libertad del investigado, contra el que el Ministerio Fiscal solicitó prisión provisional. El Juzgado de Instrucción rechazó su solicitud por encontrarse las actuaciones declaradas secretas. Argumento que mantiene la Audiencia Provincial al desestimar el recurso de apelación.

29. ABELLÁN ALBERTOS, A. “El acceso a las actuaciones policiales y judiciales declaradas secretas” (STC 83/2019, de 17 de junio). “La Ley Penal”, 142, Enero-Febrero 2020. Defiende la imposibilidad real de declaración de secreto total en las causas criminales, cuando el abogado solicita acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad, en el seno de la audiencia previa del art. 505 LECr.

30. Y por tanto, a pesar de doctrina jurisprudencial contraria, la aplicación a tales supuestos de los arts. 5-5 CEDH: “Toda persona víctima de una detención preventiva o de un inter-namiento en condiciones contrarias a las disposiciones de este artículo tendrá derecho a una reparación” y 9 PIDCP: “El derecho efectivo a obtener una reparación... de toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa”.

31. Vid. las dudas que surgen tras esta sentencia en SIMÓN CASTELLANO, P. “Presunción de inocencia e indemnización por prisión provisional indebida (interrogantes tras la STC 85/2019)”, La Ley Penal: Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, 143, 2020.

32. V.gr., STS Sala de lo Contencioso-Administrativa Sección 5.ª, 1348/2019, de 10 octubre. Ante supuesto de prisión preventiva y posterior sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, tras la STC 8/17, de 19 de enero, tomando en cuenta la nueva redacción del art. 294.1 LOPJ en la que desaparece la mención “por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre”, en todos los supuestos de absolución por cualquier causa o de sobreseimiento libre, el perjudicado tiene derecho a indemnización.

33. Asunto ROSELL. En causa seguida contra él y 5 más por presunto delito de blanqueo de capitales y grupo criminal, resultó absuelto por Sentencia de la Audiencia Nacional-Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 24.abril.2019, tras haber sufrido 645 días de prisión preventiva.