Читать книгу El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio - Ana Fernández-Tresguerres - Страница 58

Como sabemos, la importante reforma que introduce en el ordenamiento español, la Ley 8/2021, tiene como uno de sus pilares esenciales la función notarial.

Para ello establece la reforma en la Ley del Notariado, ya en el artículo primero de la Ley, al tiempo que prioriza las medidas voluntarias, es decir, las notariales, sobre las judiciales o legales, en cuanto las primeras permiten a priori un mayor grado de autonomía configurativa a la persona con discapacidad o en previsión de serlo.

Con la nueva ley los notarios asumimos una gran responsabilidad social como parte esencial del cumplimiento del paradigma que supone la incorporación en igualdad de las personas con discapacidad al ámbito jurídico y en general a la vida.

La compensación de su discapacidad mediante apoyos graduables supone la confección de un auténtico traje a medida para la persona con discapacidad que los notarios debemos modular en cada caso concreto.

El notario tiene a su disposición distintos instrumentos. Aunque no todos reglados.

La actuación notarial es clave en el conjunto de la regulación civil española y por tanto no solo en el Derecho estatal sino también en el foral o autonómico civil.

De momento solo Cataluña ha iniciado la senda de la modificación de su legislación civil mediante el Decreto-Ley 19/2021, de 31 de agosto por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

La reforma que se prepara será de mucho más calado y en todo caso la función notarial es un instrumento imprescindible en su desarrollo y articulación.

La Ley 8/2021 se refiere solo a dos medidas voluntarias.

La escritura pública de constitución de autocuratela y el poder preventivo, que ahora se desarrolla como medida de apoyo además de como representación voluntaria.

Pero nada impide que notarialmente se configuren otros apoyos distintos de la curatela, como puede ser la creación de un Consejo de Familia o una forma colegiada de graduación de los apoyos, representativos en parte a través del poder preventivo y asistencial a través del apoyo regulado.

Estos apoyos pueden ser puntuales en determinadas circunstancias (ingresos hospitalarios, por ejemplo) o para determinados actos (como los de disposición a partir de determinada cuantía).

La reforma además suprime –pero no ignora, Vid. art. 276 ap. 4.º– la curatela ordenada por los padres, que ahora se añade a la del cónyuge o pareja conviviente, en testamento o documento público, –independiente de la delegación a su favor para la designación de curador– que pudiera realizar el propio disponente, en su autocuratela.

Ciertamente el cambio de paradigma implica que sea la propia persona en previsión de su propia discapacidad, quien establezca las medidas que correspondan según sus deseos, voluntad y preferencias.

No se puede sustituir por ninguna otra disposición como ya no es posible –en el Código Civil– la sustitución ejemplar.

Pero en su defecto, como se indica en el capítulo tercero, es licito y puede ser valorado en la delación de la curatela por la autoridad judicial, la designación realizada por sus parientes más próximos por sí mismos y en interés del discapaz.

Esta es la interpretación más adecuada de la regla 4 del Art. 276, aunque no cabe ignorar que el Art. 45 de la Ley 15/2015, para los expedientes de nombramiento de nuevo curador (art. 761 LEC) sólo prevé la presentación del documento público notarial otorgado por la persona con discapacidad, mientras la LEC, art, 758 prevé recabar certificación al Registro Civil (y en su caso, a otros Registros públicos que resulten competentes, extensión no entendible en la redacción final de la ley) sobre las medidas de apoyo inscritas.

Hay que considerar que el Encargado del Registro Civil no inscribirá medida alguna sobre la persona con discapacidad realizada por su círculo de parientes, pues se circunscribe esta publicidad a la auto tutela por lo que tales previsiones se limitan a un ruego, o como se denomina más adelante a una carta para el Juez.

Si la designación por los progenitores o cónyuge/pareja se realiza en testamento, la excusa por parte del designado implica la perdida de lo que en tal concepto le hubiere dejado el testador. (Art. 280).

Nada se dice de un posible conflicto de designaciones, ni una prelación, entre las así ordenadas en cuanto no presentan vinculación alguna para la autoridad judicial. Sera ésta quien deba decidir a la vista de las circunstancias concurrentes.

En el Art. 25222, ya visto, se regula, el establecimiento, con sujeción a las reglas sucesorias que resulten aplicables (como la denominada cautela socini), la disposición testamentaria que los padres o un tercero puedan establecer en relación a la administración –ahora se añade disposición– de los bienes que dispongan mortis causa, en favor del discapaz23.

Se respetarán las reglas previstas por el donante o por el disponente, respecto de administración y disposición en lo posible no variando el régimen de curatela a salvo las limitaciones establecidas para el acto gratuito, pero a diferencia del texto anterior, e defecto de las previsiones en donación o testamento corresponderá al favorecido que ejercerá en su caso con los apoyos necesarios.

También como novedad se podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas, por lo tanto, la exclusión de la autorización judicial que podrá sustituirse por otros órganos de control o por ninguno.

La persona con discapacidad cuya capacidad específica para el acto pueda ser discernida, podrá con los apoyos y accesibilidad necesarios, en su caso establecer ante notario medidas específicas sobre su situación –aunque no se prevean expresamente– o modificar las ya existentes.

Por último, el diseño de las medidas voluntarias se complementa con la posible creación de un patrimonio protegido en los términos que resultan de la Ley 41/2003, a la que se dedica el capítulo séptimo.