Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 10

12. Cláusulas de objeto vs. cláusulas de riesgo. El contrato cumple dos funciones en el tejido social. Primero, es el instrumento del intercambio de bienes y servicios. Segundo, es el instrumento convencional de asignación y reparto de riesgos. El intercambio es realizado por el contrato en sus cláusulas de objeto y precio, la gestión de riesgos se intenta en el resto de las cláusulas. Las cláusulas de precio y objeto son sui generis del contrato y no contienen reglas jurídicas ni duplican o revierten el Derecho dispositivo preexistente; ninguna norma dice, por ejemplo, que esta finca vale 1000 ni que aquel barco llegará a puerto el día de Todos los Santos. Por eso, tales cláusulas de objeto y precio apenas son susceptibles de una negociación jurídica ni de un control jurídico de eficacia; las partes saben de eso mejor que los juristas. Repárese que estas cláusulas son las esenciales de todo contrato (essentialia negotii). La distinción no es siempre tan clara como la hemos hecho parecer, pero la damos por útil para lo que sigue. Sin las cláusulas de objeto y precio, el contrato se derrumba. Sin las otras, el contrato seguramente puede subsistir. La negociación jurídica se produce principalmente sobre las cláusulas de riesgo.

13. Ejemplo de un catálogo de riesgos. Ilustremos lo anterior con un ejemplo de un contrato de arrendamiento de un local de negocio en un centro comercial. Cuando las partes se encuentran, sobre la mesa de negociaciones han aflorado, como poco, estos riesgos. Para el arrendador: que el arrendatario no pague a tiempo; que el arrendatario realice obras indeseadas en el local; que el arrendatario no se vaya cuando termine el contrato y quiera retener la cosa bajo excusas varias; que el arrendatario abandone el local antes del largo plazo fijado; que el arrendatario negligente deteriore la cosa; que el arrendatario introduzca de hecho a un tercero en el local; que el arrendatario sea declarado en concurso; que el mercado de alquileres suba inopinadamente haciendo antieconómica la renta actual; que el arrendador necesite urgentemente la nave para su propio negocio; que los costes de comunidad del centro comercial, que paga el dueño, suban espectacularmente; que al final del contrato y su continuidad por un tercero se pueda pretender por los sindicatos una subrogación de los artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores; que la actualización de la renta conforme al IPC no absorba todo el aumento de renta de mercado en cada período de prórroga; las reparaciones ordinarias y extraordinarias de la finca; etc. Para el arrendatario: que la cosa no sea adecuada para el fin pretendido; que haya cargas preferentes, deudas impagadas vinculadas a la propiedad o al uso; que los acuerdos de la comunidad de propietarios no puedan ser controlados por el arrendador; que el centro comercial se cierre por inviabilidad; que el mercado de renta baje como para hacer rentable una defección del contrato; que el arrendador no le permita hacer obras sucesivas de adaptación; que el arrendador devenga insolvente y no pueda acometer las reformas necesarias del local; que la ordenanza municipal altere las condiciones de uso; si se dividen los costes de las reparaciones sobre la base de lo ordinario-extraordinario o se impone otro criterio; que no se otorguen o se revoquen autorizaciones administrativas del negocio; que se suspenda la actividad por interrupción de servicios y suministros; que se genere una clientela estable que pueda luego ser absorbida por el arrendador o un nuevo arrendatario; etc. Todas estas contingencias, a la vez supuestos de hecho de las cláusulas jurídicas, son riesgos a asignar.

14. Y también saber cuáles posibles soluciones tenemos a nuestra disposición. No sólo debemos hacer un escrutinio de los riesgos. Una vez hecho esto, tenemos que saber de cuántos criterios disponemos en Derecho para asignar el riesgo de una forma u otra en cada caso. Es curioso y digno de saberse, por ejemplo, que las técnicas estandarizadas de asignación de riesgos de “incumplimiento” de las manifestaciones y garantías en los contratos de adquisición de empresas son técnicas que no captan ni solucionan las necesidades de asignación de riesgo del comprador (cfr. Apéndice 1 y Capítulo 9). Representémonos ahora, empero, un contrato de obra o servicios. ¿Cuándo se transfiere el riesgo de la prestación al deudor de dinero? Aunque no sepamos lo que dice el Derecho, hemos de saber qué posibilidades teóricas tendríamos para resolver este problema. Y así se nos ofrecen como posibles: cuando se perfecciona el contrato, cuando se inicia la obra, cuando el contratista ha incurrido en gastos, cuando la obra o el servicio está terminado, cuando es recepcionada por el principal, cuando se ha destruido por fuerza mayor pero no por caso fortuito. Y todavía podemos hacer combinaciones, que atribuyan a uno el riesgo y al mismo tiempo una pretensión económica contra el otro, que sea paliativa de este riesgo. Y así en cualquier contrato. ¿Cuántas formas hay de paliar el riesgo de que el agente o distribuidor saliente no incumpla descaradamente el pacto de no competencia?

15. Aversión al riesgo. Por lo general, los seres humanos somos adversos al riesgo. Preferimos pagar ya anticipadamente por neutralizar el riesgo que enfrentarnos azarosamente a él afrontando con el mismo ánimo la ganancia fortuita o la pérdida de la chance. Por su papel en la transacción el asesor jurídico es aún más adverso al riesgo que el cliente. El asesor jurídico desearía regular, repartir, neutralizar, todos los riesgos. El cliente, por el contrario, o no anticipa la importancia de estos riesgos o no está dispuesto a perder más tiempo y dinero en construir un contrato completo. Para el cliente, un riesgo no advertido o controlado es una decisión de negocio; para el letrado es un fallo, y así se lo hará saber el primero.

16. La labor del jurista. Los riesgos expuestos se asignarán de una manera u otra, y ese es el objeto de la negociación. O no se asignarán en el contrato. No se asignarán, bien porque las partes no quieren redundar en una solución ya ofrecida por el Derecho dispositivo, bien porque no pueden ponerse de acuerdo en esta asignación, dejando entonces el contrato con una laguna de la que las partes son conscientes y sabiendo que "sólo tendrán que cruzar el puente si llegan al río". Pero el asesor jurídico óptimo tiene que conocer la naturaleza de estos riesgos. Tanto es mejor jurista cuantos más riesgos reales (propios y de la contraparte) es capaz de descubrir sobre la mesa de negociaciones. El escrutinio de los riesgos de la relación a negociar es la labor primera y primordial del jurista transaccional.