Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 17

37. " Detrás del velo de la ignorancia". En el momento de firmar un contrato de larga duración, con o sin término definido, cada una de las partes ha de interiorizar que no puede saber en dicho momento si será ella o la otra la que a lo largo de la relación se encuentre en la conveniencia o en la necesidad de abandonarla antes del plazo. Por tanto, salvo particularidades del tipo de negocio, hay que prever la salida de uno mismo como posibilidad, y no limitarse a impedir que la otra parte encuentre resquicios para la propia salida. Y como será difícil pactar una salida excepcional sólo en ventaja propia, una cláusula eficiente del contrato será aquella que determine cómo se articula una cláusula de salida excepcional bilateral sin graves costes. Porque muchas veces no hay otro recurso mejor que el de marcharse.

38. No bastan las vías legales. Es cierto que el Derecho ya provee parcialmente a esta solución con reglas como la resolución por incumplimiento contractual, la fuerza mayor, rebus sic stantibus y cláusula de Cambio Material Adverso. Pero el operador del Derecho ha de saber que la primera no es suficiente para el fin pretendido de una salida sin disputas sobre el incumplimiento de la otra parte, la segunda es prácticamente inalcanzable, la tercera está casi desactivada por la praxis de los tribunales y la cuarta es una perfecta desconocida en los repertorios de jurisprudencia. Sobre ellas volveremos en el Capítulo 7.

39. La duración del contrato. En un contrato de tracto instantáneo (compraventa) no hay lugar a preocuparse en encontrar una salida a la relación contractual. El contrato se consuma con el intercambio, sin perjuicio de los efectos "latentes" que sobrevivan por los vicios de la cosa. En los contratos de larga duración se estará a la duración pactada, si ésta ha sido convenida. Si no ha sido convenida, y la relación se presenta prima facie como indefinida en el tiempo, la praxis ha impuesto que cada parte pueda denunciar el contrato en cualquier momento, con preaviso, y sin necesidad de justa causa. ¿Por qué es importante, entonces, pactar remedios de salida del contrato?

40. Indeterminación y desistimiento ad nutum. Imaginemos un contrato de tracto sucesivo en el que las partes no saben si someterlo a plazo o dejarlo indefinido. En principio querrían que prima facie no se fijara duración y ya se verá. Pero si no lo hacen, de acuerdo a lo expuesto, cualquiera se puede marchar cuando quiera, haciendo inútiles acaso las inversiones y las expectativas de la otra parte. Y como cada parte es (debe ser) conocedora de este extremo, cada una de ellas tiene incentivo para marcharse en lo posible antes que el otro y para hacer en la relación contractual las menores inversiones posibles. En consecuencia, y salvo que el Derecho reaccione por medio de norma imperativa (como en el contrato de agencia), un contrato de tracto sucesivo de duración indefinida es una solución ineficiente. No debe pactarse, salvo que el contrato tenga poco valor de futuro para las partes y no comprometa costes amortizables en el tiempo.

41. Acuerdos societarios. La cosa ocurre una vez y otra con los acuerdos parasociales y contratos de joint venture. Según la opinión dominante (que no suscribimos, pero eso no importa ahora), son contratos de sociedad civil interna pactados por tiempo indefinido, de los que se puede desistir a voluntad, aunque unos y otros no sean otra cosa que los paraguas de una sociedad constituida e inscrita, de duración, en principio, ilimitada. Pero como no tiene sentido pactar para estos acuerdos una duración determinada cuando la sociedad operativa es indefinida, las partes deben acordar que los contratos paraguas durarán tanto como dure la sociedad. Ya no hay indefinición de plazo. Con todo, no es una opción segura, pues no está todavía decidido si este pacto vale para salir del dilema de la denuncia voluntaria.

42. La solución eficiente: pacto y prórroga. Un contrato sucesivo para el que se ha pactado duración determinada tampoco es la panacea siempre. Observemos que justo el día antes del término final, el contrato ya no valdrá nada para las partes; no invertirán en él, no tendrán empacho en incumplir. Pero si el día antes del término está descontado para el contrato, por la misma razón, el día penúltimo. Y así sucesivamente. La relación contractual, aunque no nula en valor, será infraproductiva para ambas partes, si el contrato exige la realización de inversiones. Entonces, habrá que pactar una cláusula de duración y una continuación prorrogada sucesivamente indefinida por períodos iguales o menores, que se disparan por el mero silencio de las partes sobre la continuación. Si no perfecta para todos los casos, es ésta normalmente la solución más eficiente en la praxis. Y no debe introducirse ningún condicionante más, como, por ejemplo, que el prestador alcance determinados objetivos de ventas; porque entonces se dará el caso incierto de objetivos no alcanzados, pero plazos prorrogados por silencio. Ni menos aún el condicionante de que las partes firmen un nuevo contrato, porque se dará el caso (y el problema) de contrato no suscrito, pero de hecho prorrogado.

43. La ineficiente prórroga positivamente comunicada. Pensemos si hay acierto en la opción contraria. Se conviene que se entenderá producida la prórroga por un período igual de tiempo al originario, cuando una de las partes comunique a la otra, antes de la finalización del plazo, su voluntad de prorrogar y la otra parte no manifieste su voluntad en contrario en los x días siguientes a la recepción de esta comunicación. Esta cláusula es buena para el principal a primera vista. Si él propone, o la otra parte propone, la prórroga, que es definitivamente aceptada por silencio de la parte destinataria, el contrato está prorrogado por un plazo igual, pero no convertido en indefinido, si la relación continúa de hecho. La cuestión es de importancia en los contratos de servicios distinto del de agencia, pues existe la duda de si el artículo 25.2 de la Ley del Contrato de Agencia es aplicable a otros contratos de tracto sucesivo. Sin embargo, la inercia es más fuerte que el contrato cuando éste exige que las partes adopten en el tiempo (en un tiempo preciso) actitudes positivas: lo ordinario es que las partes continúen la relación sin que nadie haya emitido una declaración u oferta positiva de continuar. Y ya tenemos encima el problema de la calificación correspondiente.

44. Duración determinada y desistimiento ad nutum. Si en un contrato de duración determinada consigue una de las partes que la otra le acepte que la primera puede, con todo, desistir voluntariamente antes del plazo, con preaviso, el contrato vale para la otra parte lo mismo que valdría un contrato de duración indefinida. Incluso si un pacto de esta clase es aceptado, no podrá ser de otra forma que como concesión bilateral, con lo cual el problema se presenta para ambas partes en los mismos términos, con una ignorancia recíproca del futuro y sin saber en qué parte caerán los incentivos para marcharse.

45. Duración determinada y desistimiento por justa causa. Pero en todo contrato de duración determinada (siempre que sea mínimamente sustancial: no basta un año), es una estrategia útil para una parte acordar que pueda desistirse del mismo por justas causas que se especifican en el contrato. Ordinariamente la cláusula deberá ser bilateralizada, si el contrato lo consiente. Se puede sustituir la previsión de las justas causas por una penalización económica a pagar por el que desiste, inferior en cifra en todo caso al valor del contrato si hubiera de durar toda la duración pactada.

46. Penalización por abandono del arrendatario. En contratos de arrendamiento comercial a largo plazo la opción óptima es la de pactar un derecho de salida con una penalización económica inferior a la que sería la renta devengable en el futuro del contrato tal como se haya acordado. Si se pacta como penalización toda la renta contractual, es seguro, por una razón u otra, que esta penalización no será pagada ni impuesta por un tribunal, salvo que al contrato sólo le faltase una escasa fracción de tiempo para concluir.

47. Prórroga unilateral del arrendatario. Distinta de la salida es la prórroga del contrato. La parte que controla el activo principal y es acreedora del precio no se encuentra en condiciones de poder reservarse la posibilidad de imponer a la otra parte una prórroga del contrato, porque se limitaría enormemente la libertad de acción empresarial del deudor de dinero y se le impondrían riesgos económicos imprevisibles. Pero si el activo principal (un inmueble) está siempre ahí y no soporta riesgos del negocio, puede pactarse que la prórroga pueda ser decidida exclusivamente por el arrendatario, porque no impone ningún riesgo adicional a este activo, que de hecho tendría que ser realquilado, en su mejor opción de mercado. Claro, siempre que se contemple un mercado de rentas futuras estable o a la baja.

48. Desistimiento y pago del lucro cesante. En aquellos contratos en los que la parte acreedora de la prestación característica retenga bajo su control jurídico el principal activo del contrato, conviene pactar una cláusula de salida como la que reconoce el artículo 1594 CC para el contrato de obra: el principal puede desistir, pagando al prestador el lucro cesante neto que éste hubiera obtenido del contrato tal como convenido (lucro neto que habría que pactar: entre un 10 % y un 15 % del precio del contrato). Podría argüirse que es una cláusula innecesaria, porque si no se pacta, pero el principal desiste de permitir al prestador operar sobre el activo, el prestador no obtendría por vía de remedio de incumplimiento –ya que de hecho no puede acudir a la resolución ni al cumplimiento en especie– sino lo mismo que obtendría por vía convencional, ni el principal tendría que indemnizar con más que con el lucro cesante neto. Pero la cláusula no es inútil. Hay una pluralidad de razones que hacen preferible para una parte obtener un resultado determinado por medio de una cláusula contractual a obtener el mismo resultado por la limitación fáctica de los remedios legales derivados del incumplimiento. Además, ningún operador puede asegurarse plenamente que un tribunal español no acabará concediendo al acreedor una indemnización cifrada en el lucro cesante bruto. Cosas peores se han visto.

49. Cláusulas antibloqueo. Hay relaciones contractuales de plazo duradero tan intrincadas por su propia sustancia (contratos asociativos, por ejemplo) que no basta que la parte pueda salir de ella. Porque de hecho no se puede salir si no hay salida líquida. En una joint venture no puedes marcharte sin más, porque la relación asociativa tiene que liquidarse, dividiendo el negocio entre los socios. En relaciones de esta clase es preciso que no quede ningún resto de contrato sobre la mesa, porque, a diferencia de un contrato de distribución o un arrendamiento, ninguna parte puede marcharse sin más de una joint venture llevándose o dejando todo el activo en manos del otro. Por eso se pactan ordinariamente las conocidas como cláusulas antibloqueo. La esencia es que uno tome la iniciativa de valorar la cosa y el otro decida si a ese precio compra o vende (Cfr. Capítulo 5, párrafos 43-48).