Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 15

27. Las cláusulas no siempre son eficaces para absorber el riesgo. Hay riesgos que se neutralizan con una cláusula contractual y otros que están a prueba de cláusulas. Si en el contrato se ha pactado que el arrendatario se puede marchar anticipadamente pagando una moderada penalidad por anualidad de renta por cumplir, al arrendatario le basta esta cláusula para aminorar el impacto del riesgo de que baje el mercado de alquileres cuando él está atado por un contrato de quince años. Si en el contrato se ha pactado que el arrendatario no se puede marchar sin pagar toda o una parte de la renta pendiente, el arrendador, sin embargo, no tiene suficiente con la cláusula para atenuar su riesgo, porque el arrendatario puede simplemente marcharse sin pagar, y remitir al arrendador a un pleito. La parte del contrato que cumple con tomar un curso de acción en interés propio o que en interés propio puede abstenerse de un obrar, tiene bastante con la cláusula para absorber el riesgo contratado. La parte del contrato cuyo riesgo ha sido modelado por la cláusula de forma que la otra parte tenga que hacer o esté impedida de hacer una cosa, que esta parte tiene incentivos naturales a cumplir o no cumplir, no podrá atenerse a la cláusula, porque estando los huevos en la cesta del otro, este otro puede reasignar el riesgo por medio de un incumplimiento, dejando a la parte acreedora sin más recurso que un proceso judicial.

28. Ejemplo: las cláusulas penales. La cosa se entiende mejor con el ejemplo de las cláusulas penales. Si el deudor deposita un dinero en un escrow controlado por el acreedor, éste tiene suficiente con la cláusula, y le es indiferente qué estrategia pueda seguir el deudor en el futuro sobre este depósito; recuérdese lo dicho arriba: retiene el activo principal y se inmuniza en buena parte de estrategias adversas. La fórmula capio et repete permite al acreedor desentenderse de los incentivos futuros del deudor. Pero si el dinero sigue en poder del deudor, pero se ha pactado una cláusula penal por incumplimiento, el acreedor no necesita la cláusula, sino la generación de un incentivo para que la otra parte pague el montante de la cláusula en su caso; y es muy raro que este incentivo pueda crearse, por lo que la garantía de la penalización deviene en nada.

29. Cláusula ineficaz, rehenes. Considérese también este ejemplo. El acreedor dispone de una prenda sobre el flujo de dinero generado por la explotación de los negocios por parte del deudor. Necesita garantizarse la posibilidad del barrido de la cuenta si el deudor solicita la declaración de concurso, y quiere garantizarse que el deudor le comunicará esta solicitud inmediatamente. Para incentivarlo a que lo haga, el acreedor no puede acudir a una cláusula penal, porque el deudor está a prueba de cláusulas penales a la vera del concurso. Haga pactar el acreedor al socio mayoritario o único de la sociedad deudora que, si no se produce esta comunicación, inmediatamente se disparará una garantía personal de este socio, que quedará constituido como codeudor solidario (junto con su cónyuge, que también firma) por el déficit sufrido por el incumplimiento. El acreedor no tiene ya una simple cláusula, tiene, principalmente, un rehén, que poco puede especular para escaparse oportunamente de esta responsabilidad.

30. Generar incentivos. En consecuencia, la parte que ostenta el control de los hechos relevantes tiene bastante con el contrato. La parte que no tiene ese control no puede contentarse con que se pacten cláusulas que le beneficien. Es preciso que, además de eso, o que, en lugar de eso, diseñe una estrategia que genere en la otra parte incentivos para cumplir o que se procure el control unilateral del riesgo sin que tenga que mediar la conducta de la parte contraria. La mejor estrategia contractual es la que genera en la otra parte los incentivos adecuados, no la que, simplemente, se aprovecha del poder negociador para obtener en propio beneficio el mejor de los contratos posibles.

31. Cláusula sobre cláusula. Repárese en esta especie de maldición de la inescapabilidad del nivel de clausulado. Si una cláusula asigna el riesgo, pero no asigna al acreedor el control de este riesgo, esta carencia no puede ser paliada a su vez por medio de otra cláusula. Las cláusulas pueden sucederse al infinito, cada una de ellas remachando la contundencia de la otra, pero el acreedor no aumentará su dominio real del riesgo mientras no adquiera el efectivo control de este riesgo o no sepa generar en la parte deudora el incentivo adecuado para cumplir. Poder acudir a los tribunales, incluso poder acudir a los tribunales con toda la razón de su lado, no mejora la posición de esta parte en cuanto al control del riesgo contractual.

32. Valor a largo plazo. En la negociación de contratos, cada parte, y sus asesores, deben saber que, si la otra parte encuentra incentivos poderosos para incumplir, incumplirá malgré tout, salvo que, para esta parte tentada a la defección, el mantenimiento de la relación en el futuro valga más que el valor presente del oportunismo. El mejor incentivo para generar conductas de cumplimiento es crear valor en la relación a largo plazo. Lamentablemente, esto no es posible en todos los contratos, ni siquiera en la mayoría. Pero con ciertos contratantes que repiten un mercado, el valor de la reputación que defender puede llegar a valer casi tanto como una continuidad relacional a largo plazo.

33. Resumen. Para compendiar el discurso presente, la estrategia del contrato exige que, más allá de que las cláusulas se redacten de una manera u otra, cada parte deberá procurar: (1) o bien retener su prestación mientras la otra parte no haya puesto en nuestra cesta una parte sustancial de lo que a ella le compete; (2) o bien tomar rehenes que puedan ser ejecutados sin mediación de la conducta de la parte adversa; (3) o, de otro modo, generar los incentivos adecuados para que la otra parte encuentre rentable cumplir.

34. Past consideration does not suffice. Con esta fórmula expresaban los textos del Derecho inglés clásico que no sirve como causa que valide una promesa contractual la ventaja procurada por el promisario al promitente antes del contrato. Entre nosotros esto no es así. Un contrato es válido si tiene también una causa simplemente remuneratoria: yo entrego hoy para remunerar una ventaja de pasado, que de hecho no estaría obligado a pagarte, pero que sirve de causa legítima a la validez de mi promesa actual. Pero si bien el contrato es válido, la estructura de los incentivos creados conduce a un equilibrio inestable. El deudor que cumple enteramente en T1 y espera la contraprestación en T2, sabe que, ceteris paribus, está a merced del deudor. Esto es más evidente si además T2 tendrá lugar una vez extinguido el contrato, lo que ocurre de modo especialmente claro con las cláusulas de no competencia. Todo lo que el deudor presente retribuya hoy, por muy generosa que la retribución sea, no crea incentivos para un cumplimiento equivalente en el mañana. Observemos en qué posición tan miserable se halla en estos casos el deudor que cumplió en T1, y que cumplió generosamente para impeler a la otra parte a comportarse en su tiempo de parecida manera; en una posición de contrato extinguido, en la que no tendrá recurso siquiera a la resolución por incumplimiento. En estos casos extremos, el cumplidor en T1 no tiene ninguna forma de influir en la conducta de cumplimiento de la contraparte, salvo que le vuelva a pagar (pagar dos veces, pues) cuando a esta contraparte le toque cumplir en T2; en un pago que sea reiteradamente simultáneo a la realización de la conducta de cumplimiento, si no quiere repetir la experiencia acerba y tener que pagar tres, cuatro veces (cfr. Capítulo 6, párrafos 56-62).