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D. Íñigo Moscoso me propuso hace pocos meses que escribiera para Thomson Reuters un libro como el que hoy prologo. Me exhibió una obra americana con cierto toque de bestseller, a la que finalmente no seguí, por parecerme superficial y poco útil. Pero la propuesta era feliz, según creo, y se concitaba con una idea parecida que yo llevaba tiempo madurando.

Este libro versa sobre la negociación de contratos onerosos entre sujetos con el mismo o desigual poder de negociación, ambos contratantes racionales que pretenden maximizar su ventaja. Los contratos de consumo no están considerados en esta obra. En la obra se presupone, aunque no se hace incondicionalmente explícito, que se trata de contratos en los que el pastel repartible conjunto es más ventajoso para ambos merced a una contratación colaborativa. Pero la obra aguanta también el supuesto de que se negocie en un escenario de suma cero y sin surplus común generado por la negociación (véanse al respecto los cinco Apéndices de la obra).

Los fundamentos conceptuales de la obra son el riesgo, el equilibrio, los incentivos, la liquidez, el velo de la ignorancia, la redundancia, la inconsistencia entre contrato y negocio, la superfluidad y la optimización.

Es una obra que parte de una realidad – que conocemos bien por nuestro oficio- de contrataciones comerciales de bajo nivel de eficiencia y de calidad, y creemos que podemos contribuir a su mejora con estas páginas. Ocasión de este estado mejorable han sido el vicioso empleo de precedentes y el inadecuado descuento de los futuros. El abuso de modelos anglosajones ha generado un estado de cosas en el que las soluciones contractuales no están testadas por la praxis y una especie de nirvana profesional que idolatra el contrato como una suerte de obra de arte que se justifica en su propia completud. No se preguntan los prácticos por qué los contratos más elaborados y extensos no producen normalmente ningún redito cuando el conflicto estalla. No es el menor motivo de esta obra la consideración de que los contratos estándares de compraventa de empresas están estructurados sobre presuposiciones ficticias que no se corresponden con los riesgos y necesidades reales del comprador. Véase al respecto el Apéndice 1 de esta obra.

Todo operador medio experto sabe que el mercado editorial está plagado de libros jurídicos de modelos de contratos o con acopio de cláusulas. Todos calibramos también el valor medio de estos productos. Este no es un libro de modelos ni de cláusulas de contratos, aunque alguna vez hayamos propuesto cláusulas que consideramos óptimas, sólo en aquellos casos donde su tenor es desusado o cuando la densidad del discurso hiciera dificultoso que el lector procediera por sí mismo a extraer la fórmula propuesta. Este es un libro que enseña cómo redactar cláusulas negociadas y también enseña cómo no redactarlas. Y más que uno o lo otro, enseña cuando es procedente que no haya cláusulas en absoluto, cuándo éstas son superfluas, cuándo dañinas, cuándo insuficientes para despertar estímulos al cumplimiento, cuándo contaminadas por una irremediable iliquidez, cuándo redundantes. Esta obra parte de que en la negociación existen intercambios transaccionales que no tienen apenas (o ninguno) valor regulatorio y que hay que conocer siempre cuándo está agotada la posibilidad de una ulterior negociación. No es una Teoría del Contrato, pero presupone que manejamos una teoría del contrato. No se explica, empero, el Derecho de contratos.

Esta obra no realiza un análisis comprensivo de normas o de conjuntos de normas. Se citan pocos preceptos, y siempre para ilustración, no para exégesis (salvo en un supuesto del Capítulo 11). La jurisprudencia que se menciona es igualmente dispersa y empleada indirectamente –nunca para corroboración de una tesis–, y bien podría prescindirse de ella. Empleando una metáfora que no es nuestra, la ley es para nosotros el árbol que proyecta la sombra bajo la que se negocia. Pero no se engañe el lector, pues, como inmediatamente advertirá con la lectura, ésta es una obra jurídica, no un manual de teoría de la negociación.

Hemos querido escribir una obra accesible en su conjunto. Que esto haya sido posible en general sería un mérito de Inés, que ha bregado continuamente con el empeño de dilución de lo pastoso. No siempre hemos conseguido rebajar niveles de dificultad comprensiva, de lo que somos conscientes; reconozco que, cuando ello ocurra, habrá sido mía la culpa.

No hemos querido escribir un libro que ya estuviese escrito ni cantar como grillos a la luna una música que todo entendido tararea. Creemos honestamente que será un producto útil para el profesional del Derecho, especialmente para el abogado de transacciones.

Éstas son nuestras credenciales. Inés Fontes ha trabajado durante largos años como abogada de transacciones en el Departamento de Derecho mercantil de Gómez-Acebo & Pombo, hasta que hace un quinquenio se trasladó al departamento de Gestión de Conocimiento, encargándose desde entonces de la gestión y actualización de la Base de Modelos (de la que antes me ocupaba yo), además de otros menesteres de producción creativa, especialmente en el Derecho de sociedades (es la editora de nuestro Boletín de Sociedades). De mí diré lo justito. Acredito más de treinta años de experiencia universitaria en el mundo de los contratos, resultado de la cual es mi Derecho de Contratos (2.ª edic. 2015) y he pasado una veintena oficiando como asesor de “despacho universal” y director de Gestión de Conocimiento en la misma firma. De la firma somos deudores Inés y yo por haber posibilitado el enriquecimiento de nuestra ciencia y experiencia.

Ángel Carrasco Perera