Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 8

5. No existe contrato perfecto. Un contrato es perfecto cuando está redactado de tal forma que la otra parte pierde el incentivo, incluso, para litigarlo. En cuanto un contrato se documenta por escrito, cada parte debe saber de antemano que, por muy bien que se negocie y por muy exquisito que sea el asesoramiento que se haya contratado, siempre quedará una interpretación posible del contrato o de sus términos que sirva para echar un capote a la pretensión más disparatada construida por el oportunismo. A lo mejor es posible construir un contrato que sirva para ganar todos los litigios que nos imponga el oportunismo de la otra parte, pero no hay ningún contrato que nos evite la litigación instada por el oportunismo de la contraparte. Como veremos en diversos espacios de esta obra, la tasa de descuento de lo perfecto es creciente a medida que aumenta la extensión y alcance objetivo del contrato. El contrato realmente perfecto sería el que no se realiza. Un contrato de transmisión de empresas con un porte de sesenta páginas es necesariamente imperfecto, hágase lo que se haga.

6. El contrato casi perfecto. El contrato más eficiente es el más equitativo. Si las dos partes pudieran situarse al negociar más atrás de la "posición original", en la que no sólo no supieran de antemano cuál de las dos se podría encontrar mañana en apuros o en desestímulo de cumplimiento, sino que ni siquiera supieran cuál de ellas sería vendedora o compradora, prestamista o prestataria, el contrato sería casi perfecto y necesariamente justo. Pero es tal la condición humana, que un óptimo de esta clase sólo se podría conseguir si ambas partes negociaran, en términos de RAWLS, detrás del velo de la ignorancia, lo que les impediría saber en este momento cuál será la posición recíproca futura de ambas partes en la relación ni su respectiva posición de fuerza o sus necesidades. Se llegaría así al ideal de la justicia kantiana, porque cada uno sólo querría para sí lo que estuviera dispuesto que valiera para la otra parte si ésta se hallara en el lugar nuestro. Esta idea no es nueva y ya la propuso SAN AGUSTÍN en De Civitate Dei a propósito de los contratos particionales: que un socio configure los lotes y que el otro elija primero; con ello se acaban los incentivos a conductas oportunistas.

7. El contrato casi perfecto sólo limitadamente es posible. Es cierto que en la vida real no podemos retroceder tan atrás como para llegar a no saber si compramos o vendemos. Pero hay determinadas cláusulas del contrato que sí se pueden negociar desde esta posición de "ignorancia inocente", de forma que cada parte esté motivada a, por propio interés eventual, acordar la solución más equitativa. Dependiendo del tipo de contrato –es casi condición que las dos prestaciones deben ser "características" y ninguna de ellas de puro pago de precio– pueden serlo una cláusula de hardship, una cláusula de resolución, una cláusula de desbloqueo, incluso una cláusula penal.

8. ¿Por qué únicamente "casi perfecto"? Aunque se produjera un contrato del formato expuesto, no podría, empero, alcanzar el rango de contrato perfecto. En efecto, una vez "salidos al tiempo", cada parte sabe ya la posición que ocupa en el teatro del mundo de los contratos. Sabe que es el comprador, que es el comisionista. Aunque el contrato se haya negociado de una manera que resulte necesariamente justo, ahora las partes recuperan sus incentivos egoístas de cara a su ejecución. Para todo contrato, incluso el justo, siempre cabe una interpretación perversa que nos aboque al pleito. La equidad contractual no es un desincentivo de los impulsos querulantes.