Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 9

9. Se negocia, cualquiera sea la forma del juego. Las partes pueden, en primer lugar, estar encadenadas mutuamente en un juego de suma cero en el que la negociación no crea valor común y sólo queda negociar el reparto de lo que hay; podemos llevar a cabo cualesquiera negociaciones, pero al final la suma de los "pagos" que recibe una y otra parte son constantes. Es el caso de repartir las cuatro porciones de un pastel entre dos comensales. Nunca se pactará (pero sólo ceteris paribus) un resultado de 4/0, pero cualquier otro resultado requiere de negociación. La negociación es necesaria, en segundo lugar, en los juegos jurídicos, rarísimos, de pura armonía, en los que ambos negociadores maximizarán sus respectivos pagos colaborando hasta el punto de que la mejor opción egoísta para cada uno sea equivalente a la mejor opción egoísta para el otro. Sería necesario, con todo, negociar, aunque sólo fuera para descubrir que esta solución común es posible y cómo podría alcanzarse. En tercer lugar, la negociación es necesaria en los juegos mixtos en los que la negociación crea valor más allá del puro reparto de lo que hay, pero es preciso distribuir este valor nuevo entre los contratantes en un escenario en el que la estrategia egoísta de cada parte no es simétrica a la misma actitud de la otra y por tanto ninguno está incentivado para procurar que la otra parte obtenga el mejor posible de los pagos del juego.

10. " Equilibrio Nash". De acuerdo con la predicción de la teoría de juegos, no deberíamos preocuparnos como negociadores en evitar que la otra parte enderece su conducta a lo que no es punto de equilibrio para ella, pues se trata de una opción que un contratante (adverso) racional nunca tomaría. Pero en la medida de lo posible, y si el contrato ha de generar una relación a largo plazo, nuestra mejor posición posible en el contrato y en su desarrollo es la de posibilitarnos una estrategia que sea la mejor respuesta a cualquiera de las conductas estratégicas (oportunistas) posibles de la contraparte en la fase de cumplimiento. Aislarse de la estrategia ajena, un desiderátum.

11. El activo principal del contrato. En los contratos en los que se pacten prestaciones específicas y en los que no sea fácil medir la cantidad y calidad del esfuerzo que ha de emplear la contraparte, con la consecuencia de que esta última esté en disposición de expropiar impunemente al otro y que, por lo mismo, sea improbable que se pueda imponer un cumplimiento específico satisfactorio para el acreedor, debemos procurar retener en nuestro poder el principal activo del contrato. Salvo que ése sea el sentido mismo del contrato (v.gr. una venta), no debemos soltar el activo y confiar en acciones contractuales posteriores (resolución) para su recuperación. Sería un absurdo que el dueño de la finca y promotor de la edificación entregara su propiedad al contratista que ha de hacerle la obra. Si se emprende una joint venture con socios que se obligan a prestaciones "industriales", es absurdo que el socio de capital lo ponga en fondo común. Es insensato hacer un contrato de distribución y transmitir al distribuidor la titularidad de la marca "estrella" del fabricante. El cuentapartícipe pierde el control del activo principal (su dinero) cuando lo entrega al gestor como capital social y no como deuda. El que retiene el activo principal puede en mejor medida jugar una estrategia que no dependa enteramente de lo que haga la parte adversa. El que retiene el activo principal es quien por naturaleza absorbe todos los títulos y competencias residuales no asignados por el contrato, o, que, habiendo sido asignados, hayan decaído.