Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 18

50. El problema. Muchos contratos se celebran y avanzan por partes; en otros la negociación falla en algún extremo, o éste extremo, olvidado por las partes al negociar, se revela fundamental luego. O, simplemente, un término usado por los contratantes es excesivamente indeterminado. ¿Obliga un contrato así y en qué manera obliga? No hay una regla universal, pero los siguientes factores se pueden extraer de la racionalidad y de la praxis de estos problemas.

51. Horizonte de negociación. Hay que averiguar si las partes han establecido o no en la fase prenegocial un horizonte de negociación, es decir, un rango determinado de extremos que necesariamente tenían que ser negociados y acordados para que existiese un contrato completo, siendo así que el extremo en cuestión no fue negociado. Si hay un horizonte de esta clase, un "fallo" debe presumirse más bien disenso que olvido. En la duda, la negociación alcanzada no obliga.

52. ¿Olvido o disenso? Es preciso distinguir entre los términos que han quedado abiertos por un disenso de las partes, de aquellos otros que han sido olvidados y de los que han sido conscientemente omitidos en la negociación. En los dos últimos puede proponerse con más seguridad una integración judicial de los términos fallidos (artículos 1128, 1258 CC, 780 Ley de Enjuiciamiento Civil). En el primer caso, en la duda, no hay contrato.

53. Rebus integris o reliance en el cumplimiento. Cuando haya que decidir si el contrato ha de subsistir a pesar de la existencia de lagunas en el horizonte de negociación, es importante distinguir entre aquellos acuerdos que no hayan sido ejecutados en absoluto y aquellos otros en los que una o ambas partes hayan iniciado o consumado una conducta de cumplimiento comprometiendo recursos en el contrato. Ante un contrato no ejecutado en absoluto (rebus integris: "sin haber sido modificadas las cosas aún") favorece proponer que en caso de duda no hay contrato. Una ejecución comenzada o agotada por una parte o ambas, en la duda, obliga a proceder en lo posible como si hubiera contrato.

54. Prestación idiosincrática. Cuando se especule sobre la posibilidad de imponer judicialmente la integración de la laguna negociadora, ha de tenerse en consideración cuáles son los costes para imponer una determinada conducta, los costes para vigilar su cumplimiento y las posibilidades de que el conflicto vuelva a reproducirse si las lagunas son integradas en falso por una decisión de autoridad ajena a las partes. En la duda, si las prestaciones por cumplir son idiosincráticas de las partes, y es una relación prolongada y con factores evidentes de confianza necesaria para su buen éxito, no hay contrato.

55. Divisibilidad. Es distinto si el acuerdo como conjunto es indivisible o si puede imponerse una vinculación contractual divisible; esto último permitiría reconocer la existencia de contrato en lo que respecta a la prestación ya ejecutada, pero renunciar a la imposición de una obligación contractual para el porvenir cuando en este momento se plantea un conflicto sobre la indeterminación de un término esencial para la continuidad de la relación. Si el contrato ha sido de hecho cumplido hasta ahora, vale el cumplimiento como confirmación y como contrato.

56. Subject to contract. Si las partes han convenido que los términos acordados están sujetos a una futura documentación o formalización del contrato (la cláusula subject to contract), es distinto si esta reserva permite a las partes exigir una renegociación de los términos acordados o si se trata de una mera documentación, acaso con un margen para alteraciones menores. Lo propio cabe decir, si las partes han llegado a un acuerdo adecuado y suficiente para el actual horizonte negociador, pero han convenido seguir negociando para alcanzar acuerdos más amplios. En tales condiciones, en la duda, hay contrato.

57. Retrodeterminación. Si hay que optar entre una consideración ex ante del contrato como incompleto, o una consideración ex nunc del contrato (de tracto sucesivo) en la forma que viene siendo ejecutada, es preferible esta segunda consideración, aunque si se partiese de la consideración ex ante el contrato hubiera de ser considerado inexistente por falta de determinación. El modo en que se están cumpliendo las cosas retrodetermina también si el contrato es un contrato suficientemente determinado en su origen.

58. Parámetro objetivo de contraste: opción por el contrato. En caso de duda, es preferible considerar que la conducta discrecional de una parte es un deber de cumplimiento, sujeto al estándar de buena fe, susceptible de control judicial, mejor que sostener que se trata de un término contractual que depende de la exclusiva voluntad de una parte, y, por tanto, hace nulo el contrato por el artículo 1256 CC o (si se trata de precio) por el artículo 1449 CC. En otros términos, si existe algún parámetro externo a las partes para poder controlar ex post objetivamente si la conducta de la parte en cuestión es aceptable en términos de buena fe, entonces es preferible proponer que hay contrato, y ya se verá en fase de cumplimiento o incumplimiento cómo puede reaccionar la otra parte ante la conducta del deudor, en lugar de proponer que no hay contrato y reenviar el problema, en su caso, al de la eventual responsabilidad por ruptura de tratos preliminares.

59. La excesiva complejidad de lo completo. Hay un punto en el vector de la "completud" del contrato en el que un grado mayor de especificación empieza a producir una utilidad marginal decreciente. El contrato se hace demasiado pesado para ser gestionado por el operador, y no sólo para ser entendido, de forma que, como este operador no está dispuesto a invertir recursos excesivos (nunca se olvide que el contrato ajeno es un asunto "indiferente" para el juez o árbitro), el modelo acabado de perfección y detalle queda arruinado por imposibilidad de ser gestionado; la situación resultante es en ocasiones peor que la que existiría de no haber contrato. Véase un ejemplo de complejidad superlativa –y, por ende, ineficaz– en la hipótesis considerada en el Capítulo 2, párrafo 28.